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2021년 분야별 중요판례분석

[2021년 분야별 중요판례분석] (23) 군사법

사병이라도 분대장 임명받았으면 군형법상 분대원의 상관
군사재판을 국민참여재판 대상서 제외…입법재량 일탈로 못 봐

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1. [1] 군형법 제64조 제1항에서 규정한 상관모욕죄의 보호법익 / 군형법 제2조 제1호에서 정한 ‘명령복종 관계’의 의미 및 상관인지 판단하는 기준 [2] 부대지휘 및 관리, 병영생활에서 분대장이 분대원의 상관에 해당하는지 여부(적극) (대법원 2021. 3. 11. 선고 2018도12270 판결)

가. 판결요지

[1] 상관모욕죄는 상관의 명예 등의 개인적 법익뿐만 아니라 군 조직의 위계질서 및 통수체계 유지도 보호법익으로 한다. ‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상하의 지휘계통 관계를 말한다. 한편 명령복종의 관계에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급이나 서열은 문제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문이다. [2] 부대지휘 및 관리, 병영생활에 있어 분대장과 분대원은 명령복종 관계로서 분대장은 분대원에 대해 명령권을 가진 사람 즉 상관에 해당하고, 이는 분대장과 분대원이 모두 병(兵)이라 하더라도 달리 볼 수 없다.

나. 해설
1)
피고인은 2016년 10월 11일경 소속대 생활관에서 사격술 예비훈련을 실시한 것에 대하여 불만을 표시하던 중 분대장으로서 상관인 피해자 상병 G에게 사격 성적을 물어보고, 사격성적에 대해 불만을 품고 언성을 높이며 “너 같은 애들 때문에 사격술 예비훈련을 하는 것이 아니냐, 분대장이면 잘 좀 하고, 모범을 보여라”고 말하여 그 면전에서 상관인 피해자를 모욕하였다. 피고인은 분대원이고, 피해자는 2016년 9월 1일 자로 중대장으로부터 위 분대의 분대장으로 임명받았으며, 피고인과 피해자 모두 병(兵)이었다.

2)
원심(수원지방법원 2018. 7. 9. 선고 2017노4615판결)은 “1심 판결(수원지방법원 2017. 6. 21. 선고 2017고단1183판결)과 같이 육군규정 120 병영생활규정 제43조의2에서 ‘병 상호간 관계는… 군형법 적용에 있어서는 대등한 관계에 있다’고 규정하고 있는 점, 상관모욕죄는 단순히 상관의 명예뿐 아니라 군조직의 질서 및 지휘체계를 유지·보호함을 그 보호법익으로 하고 있어 형법상 모욕죄에 비해 벌금형이 없고 징역형의 상한도 높여 가중처벌을 하고 있는데, 이러한 보호법익에 비추어 볼 때 병사인 분대장까지 상관모욕죄의 보호대상으로 보기는 어려운 점, 분대장은 분대원들에 대해 특정 직무에 관한 명령, 지시권을 가질 뿐 직무내외를 불문하고 상시 타 분대원들에 대해 명령 복종관계에 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 병사인 분대장을 상관모욕죄의 상관으로 볼 수는 없다”라는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다.

3)
그러나 대법원은 ‘분대장은 분대원에 대해 명령권을 가진 사람 즉 상관에 해당한다’라고 하였다. 이 판결은 병(兵)들 사이에 있어서도 군형법상 상관 개념을 적용할 것인지 여부가 쟁점이었는데, 대법원은 병(兵)이라도 분대장으로 임명되면 병(兵)들 사이에 있어서도 군형법상 상관이 될 수 있음을 명확히 한 판결이다.


2. 군사법원법에 의한 군사재판을 국민참여재판 대상사건의 범위에서 제외하고 있는 ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률’ 제5조 제1항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)(헌법재판소 2021. 6. 24. 자 2020헌바499 결정)
가. 결정요지

여러 제반사정과 현재 시행되고 있는 국민참여재판 제도의 구체적 내용 등을 고려하여 실제 법원에서 충실하게 심리가능한 범위 안에서 국민참여재판 대상사건을 정한 것에는 합리적 이유가 인정된다. 헌법 제110조 제1항에 따라 법률로 군사법원을 설치함에 있어 군사재판의 특수성을 고려하여 그 조직·권한 및 재판관의 자격 등을 일반법원과 달리 정할 수 있으므로, 군의 특수성을 고려하여 군사법원법에 의한 군사재판을 국민참여재판 대상사건에서 제외한 것이 입법재량을 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

나. 해설
1)
청구인은 공군사관학교 군무원으로 2020년 7월 15일 군사법원에 사기죄로 기소되자, 헌법소원을 청구하였다.


2) 헌법재판소는 2015년 7월 30일 2014헌바447 결정에서 “합의부 관할 사건만을 국민참여재판의 대상사건으로 정한 이 사건 법률조항이 단독판사 관할 사건으로 재판받는 피고인과 합의부 관할 사건으로 재판받는 피고인을 다르게 취급하고 있는 것은 합리적인 이유가 있다고 인정되므로, 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다”라고 결정한 바 있다. 헌법재판소는 “입법자는 헌법 제110조 제1항에 따라 법률로 군사법원을 설치함에 있어 군사재판의 특수성을 고려하여 그 조직·권한 및 재판관의 자격 등을 일반법원과 달리 정하는 것이 허용되는바(헌재 2009. 7. 30. 2008헌바162 결정 참조), 입법자가 광범위한 입법재량 내에서 외부의 침략으로부터 국가를 보존한다는 목적을 위해 존재하는 집단인 군의 특수성을 고려하여 군사법원법에 의한 군사재판을 국민참여재판 대상사건에서 제외한 이상, 2014헌바447 결정의 판단은 이 사건의 판단에도 그대로 적용될 수 있다고 할 것이다”라고 하면서 군사재판을 국민참여재판 대상사건의 범위에서 제외하고 있는 것은 군의 특수성을 고려한 것으로 평등원칙에 위배되지 않는다고 하였다.

 

장교가 민간법원에서 약식명령 받은 경우

자진신고 의무


군조직의 기강 확립 위한 조치

과잉금지원칙 위배 안 된다


3. 2020년도 육군지시 자진신고조항 및 2021년도 육군지시 자진신고조항이 법률유보원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극) 및 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하는지 여부(소극)(헌법재판소 2021. 8. 31. 자 2020헌마12·589(병합) 결정)
가. 결정요지
1)
육군참모총장이 상벌사항을 파악하는 일환으로 육군 장교에게 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 사실을 자진신고 하도록 명령하는 것은 법률에 근거가 있다. 20년도 육군지시 자진신고조항 및 21년도 육군지시 자진신고조항은 법률유보원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.

2)
청구인들이 자진신고의무를 부담하는 것은 수사 및 재판 단계에서 의도적으로 신분을 밝히지 않은 행위에서 비롯된 것으로서 이미 예상가능한 불이익인 반면, ‘군사법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우’와 그 신분을 밝히지 않아 ‘민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 경우’ 사이에 발생하는 인사상 불균형을 방지함으로써 군 조직의 내부 기강 및 질서를 유지하기 위한 공익은 매우 중대하다. 육군지시 자진신고조항은 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다.

나. 해설
1)
청구인 A는 2020년도 소령 진급선발 대상자에 포함된 육군 장교로서, 2010년 10월 29일 군인 신분을 밝히지 않은 채 도로교통법위반(음주운전)죄로 청주지방법원 제천지원에서 벌금 150만 원의 약식명령을 받고 그 무렵 확정되었으나, 이 사실을 보고하지 아니하였다는 이유로 2019년 12월 16일 육군 제5군단장으로부터 정직 1월의 징계처분을 받았다. ‘국방부 군인·군무원 징계업무처리 훈령’ 제4조, ‘장교 인사관리규정’ 제241조 제1항, ‘2020년도 장교 진급 지시’(2019. 3. 27.자 발령), ‘2021년도 장교 진급 지시’(2020. 3. 27.자 발령)에는 “육군 장교가 민간법원에서 형사처분을 받은 경우 보고 또는 자진신고 하여야 할 의무”를 부과하고 있는데 청구인은 위 조항이 법률유보원칙 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인들의 일반적 행동의 자유, 진술거부권, 양심의 자유를 침해한다며 헌법소원을 제기하였다.

2)
헌재는 첫째로, 제한되는 기본권은 ‘일반적 행동의 자유’이며 진술거부권이나 양심의 자유의 제한에는 해당되지 않는다고 하였고, 둘째로,‘군인의 지위 및 복무에 관한 기본법’ 제24조 제1항 및 ‘군인사법’제25조 제1항에 근거를 두고 있어 법률유보원칙 위배에 해당되지 않으며, 셋째로 자진신고조항은 “인사상 불균형을 방지함으로써, 인사관리의 형평성을 도모함과 동시에 적정한 징계권을 행사하고 이를 통해 군 조직의 내부 기강 및 질서를 유지하기 위한 것이므로, 그 목적이 정당하며, 또한 민간법원에서 약식명령을 받아 확정된 육군 장교로 하여금 그 사실을 자진신고 할 의무를 부과하는 것은, 위 목적을 달성하기에 적합한 수단이다. 또한 자진신고의무를 부담하는 것은 인사관리의 형평성 및 적정한 징계권 행사를 담보하고 이를 통해 국가의 안전보장과 국토방위라는 막중한 임무를 수행하는(헌법 제5조 제2항 참조) 군 조직의 내부 기강을 바로 잡으려는 공익을 고려”하여 과잉금지원칙에 위배되지 않는다고 하였다.

3)
헌재는 이와 유사한 사안에서 자기관련성이 없거나 청구기간이 도과하여 부적법 각하하였으나(헌재 2021. 8. 31. 2019헌마1456, 2020헌마9등(병합) 결정) 육군 장교에 대한 약식명령에 대한 자진신고의무 부과조항에 대해 처음으로 판단한 결정이다.


4. 민간법원에서 형사처벌이 확정된 부사관이 육군규정 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고할 직무상 의무가 있는지 여부(적극) 및 징계시효가 기산되는 시점(대법원 2021. 12. 16. 선고 2021두48083 판결)
가. 판결요지

육군 부사관은 육군참모총장이 발령한 육군규정을 준수할 직무상의 의무가 있다. 따라서 민간법원에서 형사처벌이 확정된 부사관은 육군규정 보고조항에 따라 지체 없이 상당한 기간 내에 징계권자에게 그 사실을 보고할 직무상 의무가 있다. 그 기간 내에 보고의무를 이행하지 아니하면 그 기간이 경과함으로써 곧바로 직무상 의무 위반의 징계사유가 발생하고, 그때부터 징계시효가 기산된다고 보아야 한다.

나. 해설

원고는 육군 부사관으로 2010년 10월 4일 대전지방법원에서 군인 신분을 밝히지 아니한 채 도로교통법 위반(음주운전)죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 받고 확정되었다. 육군규정 112 ‘부사관인사관리규정’ 제123조 제1항, 제5항에 “민간검찰 및 법원에서 형사처분을 받은 경우에는 징계권을 가진 직속 지휘관에게 즉시 보고”하는 규정을 위배하였다는 이유로 감봉 2개월의 징계처분을 받았다. 원고는 ‘징계사유 미해당 및 징계시효 만료’를 이유로 소를 제기하였다. 대법원은 “원심은 육군규정 보고조항 위반의 징계시효는 원고가 징계권자에게 이 사건 약식명령 확정 사실을 보고한 때부터 비로소 기산될 수 있다고 보고, 원고의 징계시효 경과 주장을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 징계시효의 기산점에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다”라고 하면서 원심판결(대구고등법원 2021. 7. 23. 선고 2021누2439 판결)을 파기하였다.


임천영 변호사(법무법인 로고스)

 

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