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판결

[판결] 경합범으로 2개 이상의 금고‧징역형 선고 받고 하나의 형 집행 후…

다른 형 집행 받던 중 先집행된 형 집행종료일 3년 내 중죄 저질렀다면
先집행 마친 범죄의 누범해당 가중처벌 해야

미국변호사

형법 제37조 후단 경합범에 해당해 두 개 이상의 금고형 또는 징역형을 선고받은 뒤 하나의 형에 대한 집행을 마치고 다른 형의 집행을 받던 중 먼저 집행된 형의 집행종료일부터 3년 내 금고 이상에 해당하는 죄를 저질렀다면 앞서 집행을 마친 형에 대한 관계에서 누범에 해당하므로 가중처벌해야 한다는 대법원 판결이 나왔다.


대법원 형사3부(주심 노정희 대법관)는 사기 혐의로 기소된 A씨에게 징역 4개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울동부지법으로 돌려보냈다(2021도8764).

 

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A씨는 구치소 수감 중 옆방 수용자인 B씨에게 재력가 행세를 하며 접근한 뒤 자신이 소유한 아파트에 체납된 세금을 납부할 돈을 주면 B씨에게 아파트 소유권을 이전해 주겠다고 속여 B씨로부터 총 2260만원을 받아 가로챈 혐의로 기소됐다. A씨는 아파트를 소유하지 않았고, B씨를 속여 받은 돈을 자신의 형사사건 합의금으로 사용할 계획이었던 것으로 조사됐다. A씨는 앞서 2016년 9월 사기죄 등으로 기소돼 징역 1년 및 징역 3년이 각각 확정됐는데, 2018년 5월 징역 3년의 집행이 종료된 후 연이어 징역 1년 형을 복역하던 중 이 같은 범행을 저질렀다.

재판부는 "형법 제35조 1항은 '금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다'고 규정하고 있는데, 집행유예가 실효되는 등의 사유로 인해 두 개 이상의 금고형 내지 징역형을 선고받아 각 형을 연이어 집행받음에 있어 하나의 형의 집행을 마치고 다른 형의 집행을 받던 중 먼저 집행된 형의 집행종료일로부터 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 저지른 경우, 집행 중인 형에 대한 관계에 있어서는 누범에 해당하지 않지만, 앞서 집행을 마친 형에 대한 관계에 있어서는 누범에 해당한다"면서 "이는 형법 제37조 후단 경합범에 해당해 두 개 이상의 금고형 내지 징역형을 선고받아 각 형을 연이어 집행받은 경우에도 마찬가지"라고 밝혔다.


‘사기혐의’에 징역4개월 선고 

원심파기 환송

 

이어 "A씨의 범행은 앞서 징역 3년 형의 집행을 종료한 날로부터 3년 내에 이뤄졌음이 명백하므로 형법 제35조 누범 요건에 해당한다"면서 "그런데도 경합범에 해당해 하나의 판결에서 두 개의 형을 선고하는 경우에는 누범 가중에 있어 하나의 형이 선고된 것으로 보아야 한다는 이유로 형법 제35조의 누범 가중을 하지 않은 1심 판결을 유지한 원심은 누범에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 판시했다.

앞서 1심은 "A씨에게 두 개의 판결이 선고된 것은 형법 제37조 후단 경합범 전과의 존재로 인한 것인데, 형 집행 순서에 따라 누범인지 여부가 결정되는 것은 부당하다"면서 "누범가중 제도의 취지 등을 고려할 때 형법 제37조 후단 경합범의 존재로 인해 하나의 판결에서 두 개의 형이 선고되는 경우에는 누범가중에 있어서는 하나의 형을 선고한 것과 같이 취급하는 것이 타당하기 때문에 누범에 해당하지 않는다"고 판단했다.

2심도 "형법 제37조 후단 경합범 규정에 의해 분리 선고된 형 중 선집행 된 형기가 형식적으로 종료했다는 이유로 전체의 형이 집행종료되지 않았음에도 누범 규정을 적용한다면, 1개의 형이 선고되는 경우에 비해 A씨에게 오히려 불리한 결과가 되어 형법 제37조 후단 경합범 제도의 취지에 반할 수 있다"며 "집행기관의 집행 순서에 따라 누범인지 여부가 결정되는 것은 부당한 점 등을 종합하면, 형법 제37조 후단 경합범의 존재로 인해 하나의 판결에서 두 개의 형이 선고되는 경우에는 누범가중에 있어서는 하나의 형을 선고한 것과 같이 취급하는 것이 타당하다"고 밝혔었다.
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