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최신판례

[최신판례] 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결

[ 2019.04.25 ]


피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 간음했으나 피해자가 실제로는 그러한 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수 성립을 인정할 수 있는가



1. 판결의 표시

대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결



2. 판결의 요지

대법원은 피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 판단하였습니다.



3. 해설

1심에서 피고인은 자신의 집에서 피고인의 처, 피해자와 함께 술을 마시다가 피고인의 처가 먼저 잠이 들고 피해자도 안방으로 들어가자 피해자를 따라 들어간 뒤, 누워 있는 피해자의 옆에서 피해자를 추행하다가, 몸을 비틀고 소리를 내어 상황을 벗어나려는 피해자의 입을 막고 1회 간음하여 강간하였다는 강간죄로 기소되었다가, 예비적으로 술에 취하여 누워있어 반항이 불가능한 피해자를 항거불능 상태를 이용하여 간음하였다는 취지의 준강간 부분이 추가되었고, 1심에서는 강간죄는 무죄, 준강간죄가 유죄로 인정되었습니다. 그 후 2심에서 다시 실제로는 피해자가 반항이 불가능할 정도로 술에 취해 있지 않았지만, 피고인이 그렇게 오인하여 간음함으로써 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다는 취지의 준강간미수죄가 추가되었습니다. 2심은 당시 피해자가 심신상실 내지 항거불능 상태에 있다고 보기 어렵다고 판단하여 준강간죄는 무죄로, 준강간미수죄는 유죄로 인정하였습니다.


형법 제27조는 “실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라고 규정하여 불능미수범을 처벌하고 있습니다. 이에 대한 해석은 매우 다양하여, 해석에 따라 같은 사안에서 불능미수가 성립하기도 하고 그렇지 않기도 합니다.


위와 같은 사실 관계에서 대법원 다수 의견은 ① 위 사안에서는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없고, ② 그렇다면 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립하고, ③ 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로, 결과적으로 준강간죄의 불능미수가 성립한다고 판단하였습니다.


반대의견은 ① 위 사안에서 준강간죄의 결과는 간음이고 이는 발생한 것이며, ② 불능미수란 범죄행위의 성질상 결과 발생 또는 법익침해의 가능성이 절대로 있을 수 없는 경우여야 하는데 이 사안은 피해자가 심신상실이나 항거불능 상태에 있었다는 점의 증명이 없을 뿐으로 위에 해당하지 않고, ③ 준강간의 객체는 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태에 있는 사람’이 아니라 ‘사람’이므로 대상의 착오를 인정할 수 없고 다수의견은 무엇이 실행의 착오인지 명확하게 밝히지 않았다는 점 등을 들어 이 사안에서는 범죄사실의 증명이 있는지 여부가 문제될 뿐 미수 영역에서 다룰 것은 아니라고 하였습니다.

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