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2018년 분야별 중요판례분석

[2018년 분야별 중요판례분석] 8. 형법총칙

위헌 결정된 노역장유치 조항 적용은 형벌불소급의 원칙 위반
법률해석은 문리·논리적 해석과 함께 역사·목적적 해석도 고려

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1. 노역장유치기간 관련 형벌불소급에 관한 사례 (대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도17809 판결)

(1) 사실관계

피고인은 주유소를 운영하면서 2011년 11월 30일 경부터 2013년 4월 11일 경까지 재화 또는 용역을 공급하지 아니하거나 공급받지 아니하고 세금계산서를 발급하거나 발급받는 행위를 하여서는 아니 되고, 매출·매입처별세금계산서합계표를 거짓으로 기재하여 정부에 제출하는 행위를 하여서는 아니됨에도, 허위 매입세금계산서를 발급받고, 허위 매입처별 세금계산서합계표 및 매출처별 세금계산서합계표를 정부에 제출하고, 조세의 회피 또는 강제집행 면탈을 목적으로 타인 명의로 주유소에 대한 사업자등록을 하였으며, 주유소 유류대금 변제 명목으로 타인으로부터 금원을 편취하였다.

(2) 사건의 경과

1심은 2017년 2월 2일 유죄를 선고하면서, 피고인에게 징역 6년과 벌금 21억 원을 병과하였고, 노역장유치기간을 1일 400만 원으로 정하였다.

2심은 2017년 10월 20일 1심이 유죄로 인정한 일부 허위 매출세금계산서를 정부에 제출한 부분 등을 무죄로 보아 원심을 파기하고, 피고인에게 징역 5년 6월 및 벌금 13억 1,250만 원을 병과하였고, 노역장유치기간을 1일 250만 원으로 정하였다.

2017년 10월 26일 헌법재판소는 1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제70조 제2항(선고하는 벌금이 1억원 이상 5억원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억원 이상 50억원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하여야 한다)을 시행일 이후 최초로 공소 제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙 제2조 제1항이 헌법상 형벌불소급원칙에 위반되어 위헌이라고 판단하였다(헌법재판소 2017. 10. 26. 선고 2015헌바239, 2016헌바177 결정).

(3) 대법원 판결요지 (직권 파기환송)

1억 원 이상의 벌금형을 선고하는 경우 노역장유치기간의 하한을 정한 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되어 같은 날 시행된 것, 이하 같다) 제70조 제2항(이하 ‘노역장유치조항’이라 한다)의 시행 전에 행해진 피고인의 범죄행위에 대하여, 원심이 피고인을 징역 5년 6개월과 벌금 13억 1,250만 원에 처하면서 형법 제70조 제1항, 제2항을 적용하여 ‘벌금을 납입하지 않는 경우 250만 원을 1일로 환산한 기간 노역장에 유치한다’는 내용의 판결을 선고하였는데, 원심판결 선고 후 헌법재판소가 형법 제70조 제2항을 시행일 이후 최초로 공소 제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙(2014. 5. 14.) 제2조 제1항이 헌법상 형벌불소급원칙에 위반되어 위헌이라고 판단한 사안에서, 헌법재판소의 위헌결정 선고로 위 부칙조항은 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 효력을 상실하였으므로, 노역장유치조항을 적용하여 노역장유치기간을 정한 원심판결은 유지될 수 없다.

(4) 판례평석

헌법재판소는 노역장유치기간에 관한 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되어 같은 날 시행된 것) 제70조 제1항, 제2항에 대한 형법 부칙(법 시행일 이후 공소제기된 사건부터 위 노역장유치기간에 관한 형법 규정을 적용하도록 한 규정)에 대하여 ① 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다는 점, ② 노역장유치조항은 1억 원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것이므로, 이 조항 시행 전의 범죄행위에 대해서는 범죄행위 당시에 존재하였던 법률을 적용하여야 한다는 점, ③ 이 사건 부칙조항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시보다 불이익한 법률을 소급 적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다는 점 등의 이유로 위헌결정하였다. 노역장유치는 벌금형의 대체형이라는 점, 벌금을 납입하지 아니할 경우 그 벌금의 액수에 따라 일정기간 노역장에 유치되어 노역을 하여야 하기 때문에 신체의 자유가 박탈된다는 점 등에서 형벌적 성질이 강하다. 구 형법 제70조(벌금 또는 과료를 선고할 때에는 납입하지 아니하는 경우의 유치기간을 정하여 동시에 선고하여야 한다)는 벌금 액수에 관계 없이 노역장 유치기간을 법원이 정할 수 있게끔 되어 있었기 때문에 노역장 유치기간의 하한의 제한이 없었다는 점에서, 새로 개정되어 추가된 형법 제70조 제2항은 노역장유치기간의 측면에서 더 무겁게 변경되었다고 볼 수 있다. 따라서 위 개정 형법 제70조 제2항이 시행되기 전에 범죄를 범한 피고인 입장에서는 재판시법이 아니라 행위시법을 적용받는 것이 보다 유리할 수 있다. 이에 헌법재판소는 위와 같이 위헌결정을 한 것이고, 따라서 위 부칙조항이 위헌결정되어 헌법재판소법 제47조 제3항 본문에 따라 그 효력을 상실한 이상, 법원으로서는 개정된 형법 제70조 제2항을 적용할 것이 아니라 구 형법 제70조를 적용하였어야 한다. 이에 대법원은 직권으로 원심판결을 파기한 것이다.


2. 죄형법정주의와 위임입법 (대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도13426 판결)
(1) 사실관계

피고인은 2015. 7. 9. 선박의 상부구조물의 폐위 용적이 14.711㎥보다 15.817㎥ 더 늘어난 30.528㎥로 증설하고, 9.77톤 선박을 12톤급으로 증설하였음에도 임시검사를 받지 않고, 2015년 7월 9일부터 2016년 3월 5일까지 사이 53회에 걸쳐 위 선박을 항행 또는 조업에 사용하였다.

검사는, 어선의 길이, 너비, 깊이 또는 선체 주요부의 변경으로 선체의 강도, 수밀성 또는 방화성에 영향을 미치는 개조 또는 수리를 하거나 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 자는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 임시검사를 받아야 하고, 검사를 받지 않은 어선을 항행 또는 조업에 사용하여서는 아니됨을 전제로, 피고인이 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제44조 제1항 제4호 ‘제21조에 따른 어선검사를 받지 아니하고 어선을 항행 또는 조업에 사용한 자’에 해당한다고 보았다. 법 제21조 제1항은 ‘어선의 소유자는 제3조에 따른 어선의 설비(길이 24미터 이상의 경우에는 제4조에 따른 만재흘수선의 표시를 포함한다)에 관하여 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 해양수산부장관의 검사를 받아야 한다’라고 규정하고 있었고, 제4호는 ‘임시검사 제1호부터 제3호까지의 검사 외에 해양수산부장관이 특히 필요하다고 인정하는 때 행하는 검사’라고 규정하고 있었다. 그리고 그 위임을 받아 법 시행규칙 제47조 제1항 제1호는 ‘배의 길이, 너비, 깊이 또는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 선체 주요부의 변경으로 선체의 강도, 수밀성(水密性) 또는 방화성에 영향을 미치는 개조 또는 수리를 하려는 경우’를, 제6호는 ‘법 제27조 제1항 제1호에 따른 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우’를 규정하고 있었다.

(2) 사건의 경과

1심은 법 시행규칙이 법률의 위임에 따른 것으로 형사처벌의 근거규정이 됨을 전제로, 피고인이 선체 상부 구조물의 개구공간에 탈·부착이 가능한 아크릴판을 설치한 사실을 인정할 수 있으나, 그와 같이 설치한 아크릴판의 구조와 형태, 설치 위치, 탈·부착의 용이성 등을 종합하여 볼 때, 그러한 아크릴판의 설치만으로는 피고인의 행위가 법 시행규칙 제47조 제1항 제1호 또는 제6호에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 검사는 폐위장소 증설에 따른 총톤수 증가로 인하여 어선검사증서 기재사항인 총톤수에 변동이 생겼으므로 법 시행규칙 제47조 제1항 제6호에 해당한다는 취지로 항소하였다.

2심은 법 제21조 제4호, 법 시행규칙 제47조 제1항 제6호 본문에 따르면, 어선검사증서에 기재된 내용을 변경하려는 경우 그 소유 어선은 임시검사의 대상이 되기 때문에, 피고인이 임시검사를 받지 아니하고 이 사건 선박을 항행 또는 조업한 행위로 처벌받기 위해서는, 우선 ‘총톤수’가 어선검사증서의 기재된 내용에 해당하여야 하는데, 법 제27조 제1항이 ‘해양수산부장관은 다음 각 호의 구분에 따라 검사증서를 발급한다’라고 하면서 제1호에서 ‘제21조 제1항 제1호에 따른 정기검사에 합격된 경우에는 어선검사증서(어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등을 기재하여야 한다)’라고 규정하고 있을 뿐 특별히 그 구체적인 내용을 정하는 것을 하위 법령에 위임하고 있지는 아니하며, 용적이나 총톤수 등에 관하여 아무런 명시적인 규정이 없으므로, 법에 규정되지 아니하였고 하위 법령에 위임되지 사항에 관하여 피고인이 이를 위반하였다고 하더라도 처벌할 수 없다고 보았다.

(3) 대법원 판결요지 (파기환송)

어선의 효율적인 관리와 안전성 확보라는 구 어선법(2016. 12. 27. 법률 제14510호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)의 목적(제1조)을 달성하기 위해서는 어선의 종류와 규모 등에 따라 구체적인 검사의 필요성과 대상 등을 다르게 정할 필요가 있고 그에 따라서 어선검사증서에 기재할 내용이 정해질 것이므로, 어선검사증서에 기재할 사항을 법률에 자세히 정하기는 어려워 보인다. 법 제21조 제1항은 어선의 검사에 관한 구체적인 사항을 해양수산부령인 구 어선법 시행규칙(2017. 6. 28. 해양수산부령 제244호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라고 한다)에 위임하고 있고, 법 제27조 제1항 제1호에서 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 괄호 표시를 하고 그 안에 ‘어선의 종류·명칭·최대승선인원·제한기압 및 만재흘수선의 위치 등’이라고 정하여 그 대상을 예시하는 형식으로 규정하고 있다. 따라서 법 제21조 제1항은 정기검사에 합격된 경우 어선검사증서에 기재할 사항을 해양수산부령에 위임하고 있고, 그 구체적인 위임의 범위를 법 제27조 제1항 제1호에서 예시적으로 규정하였다고 볼 수 있다. 따라서 법 제21조 제1항, 제27조 제1항 제1호는 어선검사증서에 기재할 사항에 관하여 해양수산부령에 위임할 사항의 내용과 범위를 구체적으로 특정하였고, 이로부터 하위법령인 해양수산부령에 규정될 사항이 어떤 것인지 대체적으로 예측할 수 있다고 보인다. 또한 총톤수는 선박의 크기를 나타내기 위하여 사용되는 지표로서(선박법 제3조 제1항) 어선검사 대상인 설비 중 하나인 선체와 관련되고 어선의 안전성과도 밀접한 관련이 있다. 어선검사증서는 정기검사에 합격하는 경우에 발급되고, 정기검사를 받기 위해서는 어선검사신청서를 제출하여야 하는데 어선검사신청서에도 총톤수를 기재하도록 되어 있다(법 제21조 제1항 제1호, 시행규칙 제43조 제1항, [별지 제40호 서식]). 총톤수는 어선등록 시 어선원부에도 기재하여야 하는 사항이고, 등록을 한 어선에 대하여 선박국적증서, 선적증서, 등록필증을 발급하는 기준이 된다(법 제13조, 시행규칙 제23조 제1항 제11호). 법 제21조 제1항 단서는 총톤수 5t 미만의 무동력어선 등 해양수산부령으로 정하는 어선을 어선검사 대상에서 제외하고 있다. 위와 같은 총톤수에 대한 규제를 법의 입법 목적, 전반적인 규정체계와 내용, 법 제27조 제1항 제1호에서 예시하고 있는 어선검사증서 기재사항들에 비추어 보면, 시행규칙 제63조 제1항 제1호 (가)목에 따른 [별지 제61호 서식]에서 어선검사증서에 기재할 사항을 구체적으로 규정하면서 총톤수를 포함시킨 것은 법의 위임에 따른 것으로서 위임입법의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다.

(4) 판례평석

범죄와 형벌의 구체적 내용을 하위 법령에 위임하게 될 경우 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있도록 구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 상한과 폭을 명확히 하는 것을 전제로 위임입법이 가능하다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도2998 판결). 따라서 법률에 아무런 위임이 없음에도 단지 시행령이나 시행규칙만을 근거로 하여 범죄의 성립 여부를 결정할 수 없다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2015도16014 전원합의체 판결). 다만 죄형법정주의의 적용이 경직될 경우, 법의 제정과 법의 적용에 있어 괴리가 발생할 수 있으므로, 행정형법의 경우에는 사회의 변화에 적응하기 위하여 위임입법을 통해 형사처벌에 종류나 범위에 관하여 어느 정도 위임을 하는 것이 필요할 수 있다. 이 사건 사안의 경우 어선의 종류와 규모 등에 따라 구체적인 검사의 필요성과 대상 등을 다르게 정할 필요가 있고 그에 따라서 어선검사증서에 기재할 내용이 정해질 것이므로, 어선검사증서에 기재할 사항을 법률에 자세히 정하기는 어렵고, 관련 법률, 시행령, 시행규칙 등을 종합하여 보면, 예측 가능한 범주에서 하위 법령에 구체적인 검사의 대상을 위임하는 것이 가능하다고 본 것이다. 총톤수의 변동은 선박의 구조에 중대한 영향을 미치는 것이기 때문에, 임시검사의 대상이 될 수 있음은 행위자로서 쉽게 예상할 수 있었다고 보인다. 다만 그렇게 기본적인 사항이라면, 하위 법령이 아니라 법률 자체에 규정하였어야 할 것이고, 그렇기 때문에 2심은 그러한 입법의 미비를 문제삼은 것으로 볼 수도 있다.


3. 형벌법규의 해석방법 (대법원 2018. 7. 24. 선고 2018도3443 판결)
(1) 사실관계

피고인은 2016년 12월 4일 16:56경 승용차를 운전하여 편도 1차로의 도로를 진행하던 중 앞에서 자전거를 타고 가던 피해자(15세)가 경적을 울려도 길을 비켜주지 않고 욕을 하였다는 이유로, 중앙선을 좌측으로 넘어 피해자의 자전거를 추월한 후 다시 중앙선을 우측으로 넘어 자전거 앞으로 승용차의 진로를 변경한 후 급하게 정차하여 충돌을 피하려는 피해자의 자전거를 땅바닥에 넘어지게 하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건인 자동차를 이용하여 피해자를 폭행하여 약 2주간의 치료가 필요한 우측 족관절부 염좌 등 상해를 입게 하였다. 기소 당시 죄명은 상해죄, 적용법조는 형법 제262조, 제261조, 제257조 제1항이었으나, 심리과정에서 죄명이 특수상해, 적용법조가 형법 제262조, 제261조, 제258조의2 제1항으로 공소장 변경하였다.

(2) 사건의 경과

1심은 형법 제262조, 제261조, 제257조 제1항을 적용하여 피고인에게 벌금형을 선고하였다. 이에 대하여 검사는 형법 제262조, 제261조, 제258조의2 제1항이 적용되어야 함에도 제257조 제1항을 적용한 것은 잘못이라는 취지로 항소하였다.

2심은 이 사건 특수폭행치상죄는 형법 제258조의2가 신설된 이후 저지른 범행인 점, 형법 제262조에서 폭행, 존속폭행, 특수폭행의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 상해죄에 관한 규정인 형법 제257조 내지 제259조의 예에 의하여 처벌하도록 규정하고 있고, 특별히 형법 제258조의2의 적용을 배제하고 있지는 않은 점, 특수폭행치상죄에 대하여 형법 제258조의2의 예에 따라 처벌하더라도 형벌체계상의 부당함이나 불균형이 있다고 보이지 않는 점 등에 비추어 제257조 제1항이 아닌 제258조의2 제1항이 적용되어야 한다고 보았다. 이에 따라 피고인에게 징역형의 집행유예를 선고하였다. 피고인이 상고하였다.

(3) 대법원 판결요지 (파기환송)

가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하나, 형벌법규의 해석에서도 법률문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 법률의 입법취지와 목적, 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다.

나. 특수폭행치상죄의 해당규정인 형법 제262조, 제261조는 형법 제정 당시부터 존재하였는데, 형법 제258조의2 특수상해죄의 신설 이전에는 형법 제262조의 '전 2조의 죄를 범하여 사람을 사상에 이르게 한 때에는 제257조 내지 제259조의 예에 의한다'라는 규정 중 ‘제257조 내지 제259조의 예에 의한다’의 의미는 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 또는 제261조(특수폭행)의 죄를 범하여 상해, 중상해, 사망의 결과가 발생한 경우, 그 결과에 따라 상해의 경우에는 형법 제257조, 중상해의 경우에는 형법 제258조, 사망의 경우에는 형법 제259조의 예에 준하여 처벌하는 것으로 해석·적용되어 왔고, 따라서 특수폭행치상죄의 경우 법정형은 형법 제257조 제1항에 의하여 ‘7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만 원 이하의 벌금’이었다.

그런데 2016년 1월 6일 형법 개정으로 특수상해죄가 형법 제258조의2로 신설됨에 따라 문언상으로 형법 제262조의 ‘제257조 내지 제259조의 예에 의한다’는 규정에 형법 제258조의2가 포함되어 특수폭행치상의 경우 특수상해인 형법 제258조의2 제1항의 예에 의하여 처벌하여야 하는 것으로 해석될 여지가 생기게 되었다. 이러한 해석을 따를 경우 특수폭행치상죄의 법정형이 형법 제258조의2 제1항이 정한 ‘1년 이상 10년 이하의 징역’이 되어 종래와 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하는 것보다 상향되는 결과가 발생하게 된다.

그러나 형벌규정 해석에 관한 법리와 폭력행위 등 처벌에 관한 법률의 개정 경과 및 형법 제258조의2의 신설 경위와 내용, 그 목적, 형법 제262조의 연혁, 문언과 체계 등을 고려할 때, 특수폭행치상의 경우 형법 제258조의2의 신설에도 불구하고 종전과 같이 형법 제257조 제1항의 예에 의하여 처벌하는 것으로 해석함이 타당하다.
 
전통적인 법령 해석 방법에는 문리적 해석, 체계적·논리적 해석, 목적적 해석, 역사적 해석 등이 있다. 원칙적으로 법문의 일반적 어의, 문법 등에 따라서 문리적 해석을 하고, 이것을 바탕으로 다른 조문과의 관계 등을 고려하여 체계적·논리적 해석을 하며, 입법자가 어떤 의도를 가지고 법문을 규정하였는지를 궁리하는 목적적 해석을 하고, 법이 변천되어 온 과정을 살펴 역사적 해석을 한다. 해석에 있어 우선적으로 고려되어야 하는 것이 문리적 해석과 체계적·논리적 해석이고, 목적적 해석과 역사적 해석은 그에 대해 보충적이어야 한다고 보기도 하지만, 해석 방법은 상호 배타적인 것이 아니라 보완적인 관계라고 보아야 한다. 이러한 전통적인 해석 방법 외에 이익형량이나 비교법적 고려, 헌법합치적 해석방법 등도 모색되고 있다. 대법원은 '형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규를 해석할 때에도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석 방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하기 위한 것으로 죄형법정주의의 원칙에 부합한다'라고 판시한 바 있다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2017도10122 판결). 이 사안에서는 위험한 물건을 이용하여 폭행을 하고 이로 인하여 상대방이 상해를 입게 되어 특수폭행치상죄가 성립할 경우(즉 상해의 고의까지는 없었을 경우), 특수상해죄를 규정한 제258조의2의 법정형에 따라 처벌하여야 하는지, 아니면 상해죄를 규정한 제257조의 법정형에 따라 처벌하여야 하는지가 문제되었고, 1심은 체계적·논리적 해석방법에 역사적 해석방법을, 2심은 문리적 해석방법을 취한 것으로 보인다. 대법원은 1심과 같은 해석방법을 취한 것으로 보인다. 즉 ① 헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌가1, 2014헌바173(병합)은 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 폭력행위처벌법’이라고 한다) 제3조 제1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자'에 관한 부분과 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 '흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자'에 관한 부분은 형법과 같은 기본법과 동일한 구성요건을 규정하면서도 법정형만 상향한 것으로 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌이라고 결정하였고, 이에 따라 위 위헌법률 규정을 정비하면서, 형법 제258조의2 특수상해죄 규정을 신설하게 되었다는 점, ② 그런데 특수상해죄 규정을 신설하면서 특수폭행 관련하여서는 별다른 정비를 하지 아니하였고, 제정 형법 시행 이후 폭행치상죄와 특수폭행치상죄의 법정형을 같게 적용하였는데 그와 같은 법적용에 문제점이 노정되지 않은 상황에서 굳이 특수폭행치상죄에 대하여 특수상해죄의 법정형을 적용하여야 할 이유가 없다는 점 등이 그 근거이다. 특수상해죄는 상해의 결과에 대하여도 고의를 요하지만, 폭행치상죄를 상해라는 결과에 대하여 고의를 요하지 않는다는 점에서, 행위자가 구성요건적 결과에 대하여 갖는 인식 내지 행위반가치의 차이 때문에, 양죄의 불법 평가가 동일할 수는 없을 것이다. 그런데 형법 각칙을 보면, 약취상해죄와 약취치상죄처럼 상해의 결과에 대하여 고의가 있었는가 아니면 과실이 있었는가에 따라 법정형을 달리 정하는 경우도 있으나(제290조), 강도상해, 강도치상죄처럼, 상해의 결과에 대하여 고의가 있었는가, 아니면 과실이 있었는가에 따라 법정형을 달리하지 아니하는 경우도 있다(제301조, 제324조의3, 제337조, 제340조 제2항). 부진적결과적 가중범으로 해석되는 경우도 법정형을 달리하지 아니한 경우도 보인다(제281조). 각칙의 법규정을 보면, 상해의 결과에 대하여 고의가 있는가, 아니면 과실이 있는가 여부가 법정형 결정에 필연적인 차이를 가져온다고 단정하기는 어려운 듯하다. 오히려 더 많은 범죄가 그 구별을 하지 않는 것으로 보인다. 특수상해죄를 새로 형법에 규정하면서 입법자가 특수폭행치상죄에 대하여 법정형을 따로 만들지 않은 이유는 기존의 형법 제262조가 신설규정인 제258조의2를 포섭한다고 보아서였는지도 모른다. 다만 1953년 형법 제정 당시 특수폭행죄는 존재하였음에 반하여 특수상해죄는 존재하지 아니하였다는 점, 특수상해죄에 대한 입법은 1961년 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이 제정되면서부터라는 점 등에서, 형법 제정 당시의 입법자는 특수상해죄는 상해죄 규정에 의하여 규율될 것을 전제하였던 것으로 생각된다. 구체적인 사안에 즉응하여 사건을 해결하는 사법부의 본질을 고려하면, 양형 재량을 축소하지 않는 이 사건 판례의 해석이 더 타당한 것 아닌가 생각된다.


이용식 교수(서울대)
리걸에듀