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법조광장

유아 인도집행에 관한 규정의 신설 제안

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가. 문제 제기

별거 중이거나 이혼한 부부 사이에서 유아의 인도를 둘러싸고 분쟁이 발생하는 경우가 있다. 이 경우 승소한 신청인 또는 원고(채권자)는 일정한 요건 하에 간접강제가 아니라 직접강제를 신청할 수도 있다. 유아 인도의 강제집행에 관하여는 간접강제의 보충성에 대한 예외가 인정되는 것이다. 다만, 유아 인도청구권을 직접강제의 방법으로 집행하는 것은 유아에게 바람직하지 못한 결과를 초래할 수 있으므로 채권자는 ① 원칙적으로는 간접강제만을 신청할 수 있고, ② 간접강제만으로는 실효성이 없거나 긴급한 사정이 있는 때에 한하여 예외적으로 직접강제를 신청할 수 있다고 보는 것이 일반적이다. 위 '①'의 간접강제의 경우에는 유아 인도의무 불이행 시의 배상금 지급 등을 명하는 제1심 법원이 집행기관이므로 당연히 그 법원이 집행기관으로서 그 요건의 구비 여부를 심사·판단한다. 위 '②'의 인도집행의 경우에는 어떠한가? 현행법은 유아 인도집행에 관하여 별도의 규정을 두고 있지 않으므로 동산 인도집행에 관한 민사집행법 제257조를 준용하여 집행관이 집행기관으로서 그 요건의 구비 여부를 조사·판단해야 하는 것으로 볼 수밖에 없다. 그러나 유아 인도집행의 경우 강제집행의 일반적 요건과 유아의 동일 여부는 집행관이 조사·판단하도록 하되, '간접강제의 실효성 또는 긴급한 사정'의 유무라는 추가적·실체적인 요건의 구비 여부는 집행법원이 심사·판단하도록 하는 것이 타당하다. 집행관이 실체관계에 관한 사항을 조사하고 판단하는 데에는 시간이나 방법 또는 절차 등에서 한계가 있기 때문이다.


나. 현재의 규정과 실무
(1) 유아 인도의 강제집행 방법

현행법에 의하면 유아 인도청구권은 가사소송법이나 민사집행법에 의한 간접강제 또는 민사집행법에 의한 직접강제의 방법으로 집행할 수 있다.

(가) 가사소송법에 의한 간접강제

채권자는 유아의 인도를 명한 가정법원의 결정 등에 기하여 가정법원에 이행명령을 신청할 수 있다. 가정법원은 ① 채무자에 대하여 일정한 기간 내에 유아의 인도의무를 이행할 것을 명할 수 있고(가사소송법 제64조 제1항), ② 채무자가 그 의무를 이행하지 않는 경우에는 과태료(가사소송법 제67조 제1항)를 부과할 수 있으며, ③ 채무자가 과태료 처분을 받고도 이행하지 않는 경우에는 감치(가사소송법 제68조 제1항 2호)에 처할 수 있음을 고지하여야 한다(가사소송법 제64조 제2항). 이는 간접강제(민사집행법 제261조)의 일종이고 간접강제의 집행기관은 가정법원이므로 집행관은 이 강제집행에 관여할 여지가 없다.

(나) 민사집행법에 의한 간접강제

채권자는 물건이나 유아의 인도를 명한 판결 등에 기하여 판결 등을 한 제1심 법원(집행법원)에 간접강제를 신청할 수 있다(민사집행법 제261조). 집행법원은 ① 물건·유아의 인도의무를 이행할 것, ② 불이행 시에는 배상금을 지급할 것 등을 내용으로 하는 결정(간접강제결정)을 할 수 있다. 이 경우에도 위 '(가)'의 경우와 마찬가지로 집행관은 간접강제에 관여할 여지가 없다.

(다) 민사집행법에 의한 직접강제

채권자는 물건이나 유아의 인도를 명한 판결 등에 기하여 직접 집행관사무소에 직접강제(인도집행)를 신청할 수 있다(민사집행법 제257조 준용). 이 경우 집행관은 집행기관으로서 인도집행을 실시한다.

(2) 간접강제의 원칙과 직접강제의 예외

일반적으로 의사능력이 '있는' 유아의 인도청구권은 직접강제의 방법으로는 집행할 수 없으며, 가사소송법에 의한 간접강제 또는 민사집행법에 의한 간접강제의 방법으로 집행할 수 있다고 보고 있다{법원실무제요 민사집행[Ⅳ], 사법연수원(2020), 687 참조}. 그러나 의사능력이 '없는' 유아의 인도청구권의 집행방법에 관하여는 직접강제설과 간접강제설, 절충설의 대립이 있다. 직접강제설과 절충설에 관하여 살펴본다.

첫째, 대법원은 직접강제설을 취한 바 있다. 즉, 대법원 재판예규 '유아 인도를 명하는 재판의 집행절차(재특 82-1)'는 의사능력이 없는 유아의 인도를 명하는 재판에 기초한 강제집행은 유체동산 인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 강제집행할 수 있으나 집행관은 그 집행에 있어서 일반동산의 경우와는 달리 수취할 때에 세심한 주의를 하여 인도(人道)에 어긋남이 없도록 하여야 한다(다만, 의사능력이 있는 유아가 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다)고 규정하였다. 또한 대법원 판례도 유아 인도의 이행명령 신청사건 계속 중에 채권자가 강제집행으로 유아 인도집행을 단행하여 유아를 인도받아 간 경우, 직접강제가 적법함을 전제로 이행명령의 신청은 그 이익이 없다고 본 바 있다(대 2002. 11. 28.자 결정 2002으4).

둘째, 실무제요는 간접강제의 보충성에 대한 예외를 인정하여 절충설(간접강제의 원칙, 직접강제의 예외)을 취하고 있다. 즉, 실무에서 널리 활용되고 있는 가사소송법에 의한 간접강제는 물론 민사집행법에 의한 직접강제도 가능하며, 다만 유아 인도청구권을 직접강제의 방법으로 집행하는 것은 유아에 대하여 바람직하지 못한 결과를 가져오기 쉬우므로 원칙적으로는 가사소송법에 의한 간접강제에 의하고, 간접강제만으로는 실효성이 없거나 긴급한 사정이 있는 때에 한하여 예외적으로 민사집행법에 의한 직접강제에 의하는 것이 상당하다는 것이다{법원실무제요 민사집행[Ⅳ], 사법연수원(2020), 687}.

위와 같은 해석론에 따라 현재 실무에서는 일반적으로, 의사능력이 '있는' 경우에는 간접강제만을 허용하고, 의사능력이 '없는' 경우에도 원칙적으로 간접강제만을 허용하되 예외적으로만 직접강제를 허용하고 있다.

(3) 직접강제의 추가적 요건에 관한 심사 주체

유아 인도집행의 경우 집행관과 집행법원 중 어느 집행기관에 '간접강제의 실효성 또는 긴급한 사정'의 유무를 심사하게 하는 것이 타당한가? 이에 대하여는 견해가 나뉠 수 있으나, 유아 인도집행에 관한 규정을 두고 있지 않은 현행 민사집행법 하에서는 동산 인도집행에 관한 규정을 준용하여 집행관이 담당하도록 할 수밖에 없다. 그러나 앞의 '가'에서 살펴본 바와 같은 이유로, 먼저 집행법원으로 하여금 추가적·실체적 요건('간접강제의 실효성 또는 긴급한 사정'의 유무)에 대한 심사를 하도록 하고, 집행법원의 결정에 따라 집행관이 강제집행의 일반적 요건과 유아의 동일 여부만을 조사·판단하고 집행을 실시하도록 하는 것이 타당할 것이다. 이를 위해서는 채권자로 하여금, ① 집행법원에 유아 인도집행을 신청하도록 하고, ② 집행법원의 인용결정에 기하여 집행관사무소에 그 집행의 실시를 위임하도록 하여야 한다. 이는 대체집행의 경우에 채권자가 집행법원에 대체집행(수권결정)을 신청하고(민사집행법 제260조), 그 결정에 기하여 집행관사무소에 그 집행의 실시를 위임하도록 하는 것과 유사한 구조라고 할 수 있다.


다. 일본 민사집행법

일본은 2019년에 민사집행법을 개정하면서 '자(子)의 인도의 강제집행'에 관한 규정을 신설하였다(제174조~제176조; 2020년 4월 1일 시행). 그 주요 내용은 다음과 같다.

첫째, 자(子)의 인도의 강제집행은, ① 집행재판소의 결정에 의한 직접강제(집행재판소가 결정에 의하여 집행관에게 자(子)의 인도를 실시하게 하는 방법)와 ② 집행재판소의 결정에 의한 간접강제 중 어느 하나의 방법으로 실시한다(일본 민사집행법 제174조 제1항). 즉, 자(子)에게 의사능력이 있는지 여부를 불문하고 자(子)의 인도에 관한 직접강제도 간접강제의 경우와 마찬가지로 집행법원에 신청하도록 한 것이다.

둘째, 위 '①'의 방법에 의한 강제집행의 신청은, ㉮ 간접강제결정이 확정된 날부터 2주를 경과한 때(당해 결정에서 정하여진 채무를 이행하여야 할 일정한 기간의 경과가 이보다 늦은 경우에는 이 기간을 경과한 때), ㉯ 간접강제를 실시하여도 채무자가 자(子)의 감호를 풀 전망이 있을 것으로 인정되지 않을 때, ㉰ 자(子)의 급박한 위험을 방지하기 위하여 즉시 강제집행을 하여야 할 필요가 있는 때 중 어느 하나에 해당하지 않으면 할 수 없다(일본 민사집행법 제174조 제2항). 즉, 채권자는 간접강제를 실시하여도 인도가 실현되지 않은 때에 직접강제를 신청할 수 있으며(위 '㉮'), 다만 일정한 경우에는 간접강제를 거치지 않고도 직접강제를 신청할 수 있도록 한 것이다(위 '㉯㉰').


라. 제언

채권자는 간접강제와 직접강제 중에서 선택하여 신청할 수 있되, 직접강제는 추가적·실체적인 요건을 구비한 경우에 집행법원에 신청하도록 하고, 집행법원이 그 추가적·실체적인 요건의 구비 여부를 심사하도록 하는 규정을 신설할 필요가 있다. 위와 같은 근거 규정이 마련된다면, ① 집행법원은 채권자의 직접강제 신청이 있는 경우 추가적·실체적인 요건을 갖추었는지 여부를 판단하고, ② 채권자는 집행법원의 결정에 기하여 집행관사무소에 인도집행의 실시를 위임하며, ③ 집행관은 인도집행의 일반적인 요건을 갖추었다고 판단되는 경우 집행을 실시하면 된다{이재석, 명도집행 119, 푸른솔(2021), 812}. 이러한 규정의 신설로 유아 인도집행 제도가 보다 합리적으로 운용될 수 있게 되기를 기대한다.


이재석 집행관 (수원지법 안양지원)

미국변호사