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법조광장

유승준에 대한 대법원 판결 문제점에 관한 管見

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7월 11일 대법원은 유승준씨가 LA 총영사관을 상대로 낸 비자발급 거부처분 취소소송에서 유씨가 패소한 원심판결을 파기환송했다. 하급심의 핵심논거는 비자발급거부의 출발점이 된 입국금지결정이 존재하는 이상, 비자발급거부처분은 정당하다는 것이다. 반면 대법원은 비자발급거부의 출발점이 된 입국금지결정이 행정처분에 해당하지 않는다는 사실에서 출발하였다. 사안의 관건은 과연 입국금지결정처분이 존재하는지 여부이다. 

 

외국인이 입국할 때에는 원칙적으로 유효한 여권과 대한민국의 법무부장관이 발급한 사증을 가지고 있어야 하고(출입국관리법 제7조제1항), 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 한다(동법 제12조제1항). 사증발급은 외국인이 대한민국에 입국하기 위한 예비조건 내지 입국허가의 추천으로서의 성질을 가진다(대법원 2018.5.15. 선고 2014두42506판결). 따라서 외국인이 이미 사증을 발급받은 경우에도 출입국항에서 입국심사가 면제되지는 않는다.

 

대법원은 행정의사가 외부에 표시되어 행정청이 자유롭게 취소하거나 철회할 수 없는 구속을 받게 되는 시점에 처분이 성립하고, 그 성립 여부는 행정청이 행정의사를 공식적인 방법으로 외부에 표시하였는지를 기준으로 판단해야 하는데, 이 사건 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 행정 내부 전산망에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로 항고소송의 대상이 될 수 있는 '처분'에 해당하지 않는다고 보았다.

 

행정법적으로 

입국금지결정 재심 구한 다음

후속절차 진행시켰어야

 

여기서 과거 2002년 2월 2일에 있었던 입국거부상황을 살펴보아야 한다. 유씨는 2002년 1월 18일 미국 시민권을 취득했고, 23일 대한민국 국적상실을 신고한 다음 바로 다음날 공연 목적으로 입국사증을 신청하였고, 2월 2일 오전 4시50분에 LA발 대한항공 KE012편으로 인천공항에 도착했다. 그런데 오래 전부터 유씨 자신이 군입대를 공식화한 상황에서 돌변한 상황에 즈음하여 1월 28일 병무청장이 법무부에 ‘입국금지협조’를 요청하였고, 이에 법무부장관이 2월 1일 출입국관리법 제11조제1항제3호, 제4호, 제8호에 따라 원고의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였다. 2월 2일 인천공항에서 사증의 발급과는 별도로 유씨의 입국이 불허되었다. 입국허가의 발급의 형식은 출입국관리 공무원이 외국인의 여권에 입국허가의 관인(스탬프)을 찍는 것이다. 출입국관리 공무원이 입국허가의 관인을 찍는 것을 거부함으로써 입국금지결정이 공식적으로 내려진다. 법무부장관이 2월 1일 내린 내부적 결정으로서의 입국금지결정이 2월 2일의 입국거부를 통해 외부적으로도 행정처분으로 성립한 것이다. 이미 대법원이 대학총장임용제청의 제외를 행정처분으로 보아 묵시적 행정처분의 존재를 인정한 이상(대법원 2018.6.15. 선고 2016두57564판결; 김중권, 행정법, 2019, 214면), 여기서의 입국금지결정이 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라는 점은 수긍하기 힘들다. 불이익처분에 대한 행정절차법상의 요청을 구비했는지 여부와는 별도로 분명히 행정처분으로서의 입국금지결정이 존재한다. 사실 2월 2일 입국에서의 사증발급 역시 그 이전에 비록 내부적이라 하더라도 입국금지결정이 내려졌다면 거부되었을 것이다. 

 

과거가 언제까지 현재나 미래를 지배하는 것은 바람직하지 않다. 변함이 없으리라 굳게 믿었던 것도 시간의 흐름에 따라 변하는 것이 세상사이다. 2002년 행해진 행정결정이 강산이 거의 두 번 변할 때까지 지속된다는 것은 분명 재고될 필요가 있다. 하지만 행정법적으로 2002년 2월 2일의 입국금지결정에 대해 철회형식의 재심을 구한 다음 후속절차를 진행시켰어야 한다. 이번 대법원판결이 여러 가지 점을 고려한 것은 분명하지만, 행정법교수로선 많이 아쉽다.

 

 

김중권 교수 (중앙대 로스쿨)

 

 

 

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