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변호사법 조문해설

61. 제41조(설립 절차)

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제41조(설립 절차) 

법무법인을 설립하려면 구성원이 될 변호사가 정관을 작성하여 주사무소 소재지의 지방변호사회와 대한변호사협회를 거쳐 법무부장관의 인가를 받아야 한다. 정관을 변경할 때에도 또한 같다.


1. 의 의

법무법인을 설립하려면 3명 이상의 구성원 변호사가 정관을 작성해야 한다. 구성원 변호사는 설립하고자 하는 법무법인의 목적과 조직 등의 기본구조에 관한 내용을 확정해야 한다. 법무법인의 조직과 활동에 관한 기본준칙을 정하여 서면에 기재하는 행위를 정관작성이라고 한다. 법무법인의 설립에는 정관작성이라는 요식행위가 필수적으로 요구된다. 이때 작성되는 정관은 작성에 참여한 구성원 변호사는 물론 장차 가입하게 될 구성원 변호사에 대해서도 구속력을 갖는다. 물론 법인 설립 후 사정변경이 있을 때는 정관을 변경할 수 있다. 법무법인의 정관은 구성원 변호사 간의 계약이 아니라 자치법규에 해당된다. 정관이 무효로 되는 경우도 있다. 판례는 법인의 정관이나 그에 따른 세부사업을 위한 규정 등 단체내부의 규정은 특별한 사정이 없는 한 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 등 사회관념상 현저히 타당성을 잃은 것이거나 결정절차가 현저히 정의에 어긋난 것으로 인정되는 경우 등을 제외하고는 이를 유효한 것으로 시인해야 한다고 한다(대법원 91다29026). 만약 법무법인의 정관이 법인의 설립목적을 ‘사건수임을 통한 영리추구’로 한다면, 변호사의 지위와 사명에 부합될 수 없어 무효인 정관이라 할 수 있다.

2. 정관작성의 주체와 내용

법무법인의 설립을 위한 정관작성의 주체는 구성원이 될 변호사이다. 법무법인에 관하여 변호사법에 정한 것 외에는 상법 중 중 합명회사에 관한 규정을 준용한다(변호사법 58①). 합명회사의 설립에는 2인 이상의 사원이 공동으로 정관을 작성해야 한다(상법 178). 합명회사는 사원이 1인으로 된 때는 해산원인이 된다(상법 227⑶). 합명회사는 최소한 2인의 사원이 있어야 설립이 가능하지만, 법무법인은 3인 이상의 구성원 변호사가 공동하여 정관을 작성해야 한다. 여기서 ‘공동하여’란 3인 이상의 구성원 변호사가 법무법인 설립을 위한 공동의 목적이 있어야 함을 말한다. 합명회사는 정관의 변경에 총사원 전원의 동의를 요한다(상법 204). 합명회사의 정관작성도 마찬가지다. 법무법인의 설립을 위한 정관도 구성원 변호사의 전원일치의 결의가 있어야 한다. 정관의 내용에 대하여 동의하지 않는 자는 구성원으로 참여할 수 없다. 구성원 상호간은 반드시 동등한 지위에 있어야 하는 것은 아니다. 자산의 출자에 따른 수익의 배분을 달리할 수 있다. 근로자 지위에 있는 고용된 변호사를 형식으로만 구성원 변호사라고 하여 구성원회의 회의록을 작성하여 정관과 함께 법무법인을 설립신청을 할 때는 법무부장관은 인가를 거부해야 한다. 만약 인가가 된 후에는 구성원의 결격사유에 해당되므로 인가취소사유가 된다고 할 수 있다. 정관의 필수적 기재사항은 변호사법 제42조에 규정되어 있다. 합명회사의 정관작성에는 공증인의 인증이 필요 없지만, 주식회사는 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 생긴다(상법 292). 일본 변호사법도 정관에 대하여 공증을 받도록 하고 있다(제30조의8 제2항). 변호사법에는 공증을 요건으로 하지 않는다. 


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3. 법무법인의 설립인가신청

법인 설립에 관한 입법주의 중 법무법인은 변호사법이 정한 요건을 갖추었을 때 법무부장관의 인가를 얻도록 하는 인가주의를 취하고 있다. 일본 변호사법은 법정의 요건을 구비하면 인허가 등의 절차 없이 당연히 법인격을 취득하는 준칙주의를 택하고 있다(제30조의2). 법무법인의 설립인가를 받으려면 법무법인 설립인가 신청서에 정관, 구성원회의 회의록을 첨부하여 주사무소 소재지의 지방변호사회 및 대한변호사협회를 거쳐 법무부장관에게 제출하여야 한다(변호사법 시행령 9①). 법무법인의 설립인가 신청은 주사무소의 소재지의 지방변호사회에 신청한다. 법인설립 신청서를 받은 지방변호사회는 지체 없이 대한변협에 전달해야 한다. 대한변협은 그 신청이 설립인가기준에 합당하다고 인정할 때에는 의견을 첨부하여 그 인가신청서류를 법무부장관에게 제출하여야 한다(법무법인및법무법인(유한)의설립등에관한규칙 3①). 신청이 설립인가기준에 흠결이 있어 합당하지 않더라도 신청인에게 반려할 수는 없으며, 인가신청이 부적당하는 취지의 의견을 첨부하여 법무부장관에게 제출해야 한다(위 규칙 3③).

4. 법무부장관의 정관 인가·변경 결정

법무부장관은 법무법인 설립인가 신청서류의 기재사항에 흠결이 있거나 첨부서류가 미비되어 있으면 신청인에게 보완을 요구할 수 있으며(변호사법 시행령 9②), 설립인가 신청서류를 심사할 때에 필요하다고 인정하면 사실 및 증거 조사를 하거나 신청인에게 관련 자료 제출을 요구할 수 있다(위 시행령 9③). 법무부장관은 인가요건을 충족하지 못하면 인가신청을 거부할 수 있다. 이 처분에 불복할 때는 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. 실제로는 법무법인의 자산출자가 제대로 이뤄지는지 등에 대한 정관사항에 대한 심사가 실효적으로 이뤄지는지는 의문이다. 법인설립에 구성원 변호사로 참여할 의사였다가 이를 철회하고자 할 때는, 법무부장관에게 그 취지의 서면을 제출하면 구성원 지위에서 벗어나게 된다. 법무부장관은 법무법인 설립인가를 할 때에는 법무법인 설립인가증을 신청인에게 발급하여야 한다(위 시행령 9④). 법무법인은 설립인가를 받으면 2주일 이내에 설립등기를 하여야 한다(변호사법 43①). 법무법인은 정관을 변경할 수 있다. 정관의 변경은 법무법인이 그 동일성을 유지하면서 그 조직과 활동에 관한 사항을 변경하는 것이다. 예컨대 분사무소의 변경, 새로운 구성원 변호사의 가입과 탈퇴가 있을 때 변경사유가 된다. 정관변경을 할 때도 법무법인의 설립절차와 동일하다. 법무법인이 정관을 변경함에는 구성원 변호사의 전원의 동의가 있어야 한다(변호사법 58①, 상법 204). 정관은 법무법인의 본질이나 강행법규에 반하는 않는 한 자유롭게 변경할 수 있다. 법무법인의 구성원 변호사는 법인의 채무에 대하여 직접·연대·무한책임을 지는데(상법 212), 구성원 변호사의 연대책임을 제한하거나 면제하는 내용의 변경은 불가능하다.


정형근 교수 (경희대 로스쿨·변호사법 주석저자)

 

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