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변호사법 조문해설

58. 변협 회칙 제44조(변호사의 보수) (3)

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1. 의 의

변호사의 보수와 관련된 쟁점은 주로 적정한 보수액 산정에 관한 것이었다. 어느 정도 금액이 위임사무의 처리에 대한 대가로 볼 수 있느냐를 둘러싼 분쟁이 끊임없이 발생한다. 보수기준이 없기 때문에 빚어진 현상이다. 최근에는 형사사건의 성공보수가 문제되고 있다. 일반적으로 성공보수란 수임약정에서 정한 성공의 결과가 나왔을 때 그 대가로 지급하는 금액을 말한다. 무엇을 성공으로 볼 것인지는 수임약정에서 정하게 된다. 승소판결을 받거나 화해가 성립된 때, 소취하가 있을 때 등을 성공사례로 든다. 수임사건의 성공이 의뢰인의 현실적 만족으로 이어지는 것은 아니다. 그런데 대법원은 2015년 형사사건에서의 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것이라서 무효라고 했다. 형사사건의 수임료는 오로지 착수금만 받아야 한다는 것이다. 이 판결은 양승태 대법원장 시절 공개변론 등 숙의과정이 없이 갑작스럽게 선고되었다. 상고법원 설치를 반대하는 대한변협을 견제하기 위하여 성공보수약정을 무효로 판시하여 사법권을 남용했다는 평가도 있고, 위헌판결이라며 헌법소원도 제기된 바 있다. 이 판결로 형사사건의 성공보수약정이 없어진 것이 아니라, 다양한 형식의 보수지급약정이 새롭게 생겨나고 있다. 대법원 판결이 현실과 동떨어진 것이라서 설득력과 권위를 갖지 못하고 완전한 규범력도 발휘하지 못하고 있다.


2. 성공보수약정의 유효성

해방 이후 변호사 보수는 착수금과 성공보수를 합한 금액으로 보아왔다. 그렇기에 착수금을 결정할 때 성공보수액을 고려하게 된다. 만약 성공보수약정을 하지 않는다면 착수금이 많아질 가능성이 크다. 요즘처럼 어려운 수임환경에서는 착수금도 제대로 받지 못하는 경우도 있다. 계약자유의 원칙상 변호사와 의뢰인 간의 성공보수약정은 유효하다. 다만, 계약 자체의 효력을 인정할 수 없는 사유가 있을 때는 그 효력이 부정되거나 합리적인 금액 범위 내에서만 인정된다. 판례 역시 “변호사의 소송위임 사무처리 보수에 관하여 변호사와 의뢰인 사이에 약정이 있는 경우 위임사무를 완료한 변호사는 원칙적으로 약정 보수액 전부를 청구할 수 있다. 다만, 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있다”(대법원 2016다35833)고 한다. 그러나 신의칙 또는 형평의 관념이라는 법의 일반 원칙으로 개별 약정의 효력을 제약하는 것은 법관의 자의적 판단이 개입될 수 있고, 수임약정시에 적용할 기준으로 작용하기도 어렵다. 그러므로 수임약정이 불공정한 법률행위(민법 104)에 해당되는지 여부에 따라 유·무효를 판단해야 할 것이다.

 

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3. 성공보수약정에 관한 입법례

미국에서는 형사사건의 성공보수약정과 이혼청구 또는 부양료청구와 같은 가사사건에서의 성공보수약정은 금지된다. 또한 연방 또는 주의 제정법들의 정부기관 기타 관청에 대한 로비활동을 하면서 그 대가를 의뢰인으로부터 성공보수의 형태로 받는 것을 금지한다. 민사사건의 원고가 의뢰인인 경우에 패소한 경우에는 변호사가 보수를 받지 않고, 승소한 경우에는 배상액의 일정비율을 보수로 받는 '성공조건부 수임료(Contingent fee)' 형식의 약정도 행해진다. Contingent fee는 주로 상해를 입은 개인의 손해배상청구 사건의 보수지급 형태로 이용되었지만, 다른 유형의 사건에도 적용되고 있다. 독일은 성공보수를 약정하는 것은 ‘사법기관인 변호사’의 지위에 맞지 않는 것이라는 이유 등으로 성공보수약정을 금지한 바 있다. 그러나 현재는 “의뢰인이 자신의 경제적인 사정 때문에 성공보수의 약정 없이는 권리추구가 어려울 때 개별적인 경우에 합의할 수 있다”(변호사보수법 49b②)고 한다. 우리나라도 모든 사건에서 성공보수약정을 금지해야 한다는 견해가 있다. 이는 변호사의 사명이 인권옹호와 사회정의 실현에 있는데, 성공보수를 받고자 비윤리적이거나 불법적인 수단을 동원하려는 유혹에 빠질 수도 있기 때문에 이를 방지할 필요가 있다고 한다. 민사사건은 돈 없는 사람의 권리구제 측면에서 성공보수의 필요성을 인정할 수 있지만, 특히 형사사건은 성공보수 제도를 없앤다고 하여 무고한 피고인이 형벌을 받는 결과가 생겨나는 것도 아니라는 이유로 성공보수를 인정하면 안된다는 주장을 한다.


4. 형사사건의 성공보수약정이 무효라는 판결

대법원은 2015년 7월 23일 형사사건에 관한 성공보수약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다면서 향후에 체결된 성공보수약정은 민법 제103조에 의하여 무효라고 했다(대법원 2015다200111). 이 전원합의체 판결은 그간 성공보수 금지론에서 주장한 내용을 그대로 반영하고 있다. 즉, “성공보수약정이 따로 없더라도 변호사는 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호하고 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리할 의무를 부담하는 것이다. 따라서 변호사가 형사절차에서 변호인으로서 마땅히 해야 할 변론활동을 놓고 특정한 결과와 연계시켜 성공보수를 요구하는 것은 그 타당성을 인정하기 어렵다.” 그런데 이런 논거는 민사·행정사건 등에서도 동일하게 적용될 수 있다는 점에서 타당하지 않다. 대법원은 그간의 형사사건의 성공보수약정이 변호사나 의뢰인의 무지 때문에 이뤄진 거라고도 한다. 즉, “변호사나 의뢰인은 형사사건에서의 성공보수약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다.” 변호사가 당연히 받아야 할 정상적 보수를 성공보수 방식으로 약정하는 것은 국민의 변호인 조력권 향유를 위해서이다. 성공보수약정을 할 수 없다면, 의뢰인은 착수금을 일시금으로 지급해야 한다. 착수금을 지급할 수 없는 자는 양질의 변호사 조력을 받기가 어려울 수 있다. 아무튼 이 판결은 관습법처럼 확립된 변호사 보수체계의 한 축을 급격하게 허물어 버렸다. 이 판결은 선고된 시점과 시대상황, 논리의 미성숙함, 변호인 역할을 무시하는 태도 등에 비추어 머지않아 폐기되거나 합리적인 내용으로 변경되어야 한다.


정형근 교수(경희대 로스쿨·변호사법 주석저자)

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