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변호사법 조문해설

53. 제38조(겸직 제한) (2)

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제38조(겸직 제한) (2)

② 변호사는 소속 지방변호사회의 허가 없이 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. 다만, 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합의 구성원이 되거나 소속 변호사가 되는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 변호사가 휴업한 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다.



1. 의 의

개업한 변호사가 영리행위를 하려고 할 때는 소속 지방변호사회의 허가를 받아야 한다. 변호사의 영리행위는 상업 등의 업무를 직접 경영하는 경우와 영리를 목적으로 하는 법인에게 고용되어 업무집행사원·이사·사용인이 되는 것으로 분류할 수 있다. 변호사는 법률사무소를 운영하면서 상업과 같은 영리목적의 업무를 부수적으로 할 수 있지만, 요즘은 영리목적의 법인에 사내변호사로 취업하여 그 법인을 위하여 직무를 수행하는 경우가 대부분이다. 이때는 법인의 영리행위와 변호사의 직무수행이 혼재하게 된다. 법무법인·법무법인(유한)·법무조합의 구성원 또는 소속 변호사도 겸직 제한을 받는다. 법무법인·법무법인(유한)·법무조합의 구성원 또는 소속 변호사는 자기나 제3자의 계산으로 변호사의 업무를 수행할 수 없다(제52조). 법무법인 등의 변호사가 겸직허가를 받고 변호사의 업무가 아닌 영리행위를 할 수 있는데, 그로 인하여 발생한 이익을 법인에 귀속시켜야 하는 것은 아니다. 법무법인·법무법인(유한)·법무조합은 겸직 제한 규정이 준용되지 않기 때문에 허가를 받아 영리행위를 할 수 없다. 서울지방변호사를 비롯하여 각 지방변호사회는 ‘겸직허가 및 신고규정’을 제정·시행 중이다. 일본 변호사법은 2003년 영리업무의 사전허가제를 폐지하고 신고사항으로 변경했다. 변호사의 겸직이 생업을 위한 취업 차원에서 이뤄지는 현실에서는 신고제로 전환도 고려해 봄직하다. 본조 제2항의 겸직허가를 받아야 하는 행위는 아래와 같다.


2. 상업이나 그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되는 것(제1호)

먼저, 변호사가 스스로 상업이나 영리 목적의 업무를 수행하는 것이다. 여기서 ‘상업’은 상품을 거래하여 이익을 남기는 행위나 그 직업을 말한다. 상법상 기본적 상행위와 보조적 상행위를 포함한다. 그리고 ‘그 밖에 영리를 목적으로 하는 업무를 경영’한다는 것은 일회성이 아닌 상당히 계속적으로 회사를 설립하여 경영하거나 학원강사를 하는 것과 같은 영리목적의 업무를 하는 것을 말한다. 그러나 변호사의 공공성에 반하고 품위를 훼손할 수 있는 업종(‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’상의 고리사채업 등)은 허가대상이 될 수 없다고 할 것이다. 서울지방변호사회의 ‘겸직허가 및 신고지침’은 ‘영리를 목적으로 하는 업무’에 변호사 소유의 주택·상가·사무실·주차장 임대 등 회원의 자산관리 운용을 위한 것은 허가 대상에서 제외하고 있다. 만약 사업자등록증을 내고 임대업에 종사한다면, 겸직 제한의 대상으로 허가를 받아야 한다.

둘째로, 변호사가 영리목적의 업무를 경영하는 자의 사용인이 되는 것이다. 여기서 ‘경영하는 자’란 자연인 또는 법인을 불문한다. 다만, 제2호에서 법인을 별도로 규율하고 있으므로 제1호는 자연인 또는 권리능력 없는 사단 등을 지칭한다. 그리고 ‘사용인’이란 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하는 자에 종속되어 대외적인 영리활동을 보조하는 자를 말한다. 상법상 상업사용인에는 지배인(상법 10), 부분적 포괄대리권을 가진 사용인(상법 15), 물건판매점포의 사용인(상법 16)이 있다. 겸직허가를 받았더라도 영리목적의 업무에서 요구하는 별도의 요건을 구비해야 함은 물론이다.

 

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3. 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원·이사 또는 사용인이 되는 것(제2호)

‘영리를 목적으로 하는 법인’인지 여부는 그 법인의 설립근거가 되는 법령을 고려하여 판단한다. 회사는 전형적으로 영리를 목적으로 하여 설립한 법인이다(상법 169). 영리를 목적으로 하는 법인의 범위에는 외국법인으로 대한민국에 지점, 영업소, 출장소 등을 설치하고 있는 경우도 포함한다(겸직허가 및 신고지침 2③). 그리고 ‘업무집행사원’이란 각종 법인의 업무집행사원의 지위에 있는 합명회사의 업무집행사원(상법 201), 합자회사의 업무집행을 하는 권리와 의무가 있는 무한책임사원(상법 273), 유한책임회사의 업무집행자(상법 287의12) 등을 말한다. 반드시 업무집행사원이라는 명칭으로 법령에 규정된 것에 한정되는 것은 아니다. 또한 ‘이사’는 법인의 의사집행기관인 이사(민법 57), 주식회사의 (대표)이사(상법 382) 등과 같은 기관을 말한다. 그러나 영리법인이 아닌 학교법인 또는 장학재단 이사에 취임하는 것은 이에 해당되지 않는다. ‘사용인’은 법인에 고용되어 실질적인 지배·종속관계에 있는 자로서 명칭, 계약형식, 보수의 유무는 불문한다. 업무집행사원과 이사 및 사용인은 예시적인 것이고, 영리를 목적으로 하는 법인에서 계속적으로 업무를 집행하는 자는 모두 이에 포함된다. 법무법인·법무법인(유한)·법무조합은 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하는 법인이 아니므로, 그 구성원 또는 소속 변호사로 취업할 때 지방변호사회의 허가를 받지 않아도 된다.


4. 겸직 제한이 없는 휴업 변호사

변호사가 휴업한 경우에는 제1항과 제2항을 적용하지 아니한다(제3항). 변호사가 휴업하려면 소속 지방변호사회와 대한변협에 신고해야 한다. 휴업변호사는 겸직제한에 관한 규정을 적용받지 않기 때문에 허가 없이 상업에 종사하거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원 등을 할 수 있다. 그런데 변호사가 휴업하지 않고도 상시 근무를 하는 공무원이 되고 있어 겸직 제한 규정이 현실을 규율하지 못하고 있다. 휴업변호사와 개업신고를 하지 않은 변호사는 변협의 준회원으로 분류된다. 준회원은 회원의 권리·의무와 변호사의 지도·감독에 관한 규정을 적용하지 아니한다(대한변협 회칙 10). 그런데 대한변협에 등록한 변호사는 징계대상이라고 규정하고 있다(위 회칙 48의2). 변호사 직무를 할 수 없는 휴업 변호사도 징계대상으로 한 것은 준회원에게는 지도·감독에 관한 규정을 적용하지 않는다는 규정과 충돌되고 있다.


정형근 교수(경희대 로스쿨·변호사법 주석저자)

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