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변호사법 조문해설

43. 제33조(독직행위의 금지)

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제33조(독직행위의 금지)
변호사는 수임하고 있는 사건에 관하여 상대방으로부터 이익을 받거나 이를 요구 또는 약속하여서는 아니 된다.


1. 의 의
변호사가 수임사건을 처리함에 있어 상대방으로부터 이익을 받으면 의뢰인의 이익을 해치거나 해할 외관을 갖게 된다. 그래서 1973년 개정된 변호사법은 변호사의 품위향상과 변호사 직무의 성실성 및 공정성을 기하려고 변호사의 독직행위 금지에 관한 규정을 신설했다. 변호사의 직무상 수뢰행위를 처벌하기로 한 것이다. 변호사는 수임사건을 처리함에 있어 상대방으로부터는 어떤 이익도 부정하게 수수하면 안 되는 청렴의무가 있다. 독직행위란 그 직을 더럽히는 일체의 행위를 말하는데, 상대방으로부터 금품을 수수·요구·약속하는 것이 대표적이다. 변호사의 독직행위는 그 변호사는 물론 변호사 제도 자체에 대한 신뢰까지 훼손하게 된다. 첨예한 이해관계로 다투는 수임사건의 상대방은 법령상 절차가 아닌 그 상대방 변호사를 매수하는 손쉬운 방법으로 이익을 도모하려고 할 수 있다. 독직행위를 한 변호사는 이익제공에 대한 대가를 하려고 할 것이기에 의뢰인에게는 유·무형의 손해가 발생할 가능성이 크다. 이런 사정이 있기에 변호사윤리장전도 ‘부당한 이익수령 금지’(제43조)를 규정하면서 “변호사는 사건의 상대방 또는 상대방이었던 자에게 사건과 관련하여 이익을 제공하거나 약속하지 아니한다”(제44조)며 부당한 이익을 제공하는 것도 금지하고 있다.

2. 수임하고 있는 사건에 관한 독직행위의 요건
변호사가 ‘수임하고 있는 사건에 관하여’ 독직행위를 하여야 한다. ① 여기서 ‘수임하고 있는’ 사건이란 현재 수임약정을 체결한 상태의 사건을 말한다. 장래에 수임약정이 체결될 가능성이 확실하게 예견된 상태와 같은 특별한 사정이 있을 경우에는 수임하고 있는 사건에 해당될 수 있다. 이미 처리가 종료된 수임사건은 해당되지 않을 것이지만, 사건을 처리하던 중에 상대방과 그 사건 종료 후에 이익을 수수하기로 약속한 경우라면 이에 포함된다. ② 그리고 수임하고 있는 ‘사건’이란 법률사건 또는 법률사무 등 송무사건과 자문사건을 불문한다. 독직행위는 원칙적으로 수임사건의 상대방으로부터 이뤄져야 한다. 국선변호인에게 있어 피고인의 상대방은 국가라고 할 수 있지만, 그 사건의 피해자로부터 이익을 받는다면 이 역시 독직행위라고 할 수 있다. ③ 변호사는 수임하고 있는 사건에 “관하여” 독직행위를 하여야 한다. 여기서 “관하여”란 수뢰죄에서의 직무관련성과 같은 개념이다. 형법상 수뢰죄는 공무원이 직무와 관련하여 뇌물을 수수·요구·약속을 하면 처벌을 하는데, 그 때 구성요건에 명시된 바 없는 ‘대가성’을 추가로 요구한다. 마찬가지로 변호사의 수뢰죄와 같은 독직행위에 대하여 형사처벌을 하기 때문에 ‘대가성’이라는 요건을 충족해야 한다. 그렇기에 수임사건과 관련하여(직무관련성) 이익을 받은 경우라도 대가성이 없으면 처벌할 수 없다. 변호사의 독직행위에 대한 법정형은 7년 이하의 징역으로 5년 이하의 징역형을 규정한 형법의 수뢰죄보다 훨씬 무겁다. 대가성이 없어 처벌되지 않은 변호사는 독직행위 금지라는 변호사법 위반으로 징계 할 수 있다. 의뢰인의 동의를 얻은 후 그 상대방이 제공하는 이익을 받았더라도 독직행위가 성립하는 데 지장이 없다. 변호사가 특정 상대방과 관련된 여러 사건을 맡아서 처리하는 경우라면 어떤 수임사건과 관련하여 이익을 제공한 것인지를 특정하기 쉽지 않다. 그러나 변호사가 다수의 수임사건에 관하여 그 상대방으로부터 이익을 받았으면, 이는 포괄적 독직행위로 어떤 수임사건에 관한 것인지를 구체적으로 특정해야 하는 것은 아니다.

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3. 독직행위의 대상과 구체적인 유형

변호사는 수임사건의 상대방으로부터 이익을 받거나 이를 요구 또는 약속하여서는 아니 된다.
① 여기서 ‘상대방’은 수임사건에서 의뢰인과 대립하는 지위에 있는 당사자를 말한다. 분쟁이 성숙되어 그 사건의 해결을 위한 법적 절차에 돌입할 때 의뢰인의 반대편에 있는 자가 상대방이 된다. 상대방이 회사와 같은 법인인 경우라면, 그 법인의 임원이나 직원은 모두 상대방에 해당된다. 상대방은 당사자 본인뿐만 아니라 그 대리인인 변호사도 포함된다. 그러나 변호사가 양 당사자의 등기를 대리한 경우처럼 법령에 따른 보수를 받는 행위는 허용된다. ② 상대방으로부터 이익을 받아야 한다. 여기서 ‘이익’이란 뇌물죄의 뇌물처럼 인간의 욕망을 만족시켜 줄 수 있는 돈이나 향응, 투기사업에 참여할 기회의 제공 등을 들 수 있다. 상대방은 이익제공의 일환으로 다른 사건을 위임하는 방식을 취할 수도 있다. 이는 상당히 신중하게 판단할 문제이기는 하지만, 특정사건을 위임하거나 자문을 의뢰하는 방법으로 수임료 또는 자문료 명목으로 정당한 대가를 제공하는 방식으로 보답할 수도 있다. 이익을 받는 시기는 수임사건의 처리 중은 물론 처리종료 후에라도 상관없다. ③ 상대방으로부터 이익을 요구 또는 약속해야 한다. 여기서 ‘요구’란 변호사가 이익을 취득할 의사로 상대방에게 그 교부를 청구하는 것을 말한다. 이익의 요구는 상대방으로부터 불법한 이익을 취득할 의사를 표시함으로 충분하다. 요구를 받은 상대방이 거절해도 상관없다. 요구한 결과 실제로 이익을 받으면 ‘이익을 받거나’에 포함된다. 변호사와 상대방이 이익을 주고받을 것을 합의하는 것은 약속행위에 해당되고, 그 약속이 이뤄져야 하는 것은 아니다.

4. 위반행위의 효과
본조를 위반한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 벌금과 징역은 병과(倂科)할 수 있다(변호사법 109⑵). 변호사에게 이익을 공여하거나 약속한 상대방은 처벌받지 않는다. 변호사법은 수뢰죄에 대응하는 증뢰죄와 같은 규정을 두지 않고 있다. 만약 상대방의 변호사가 교사하여 이익을 제공하도록 하였다면 그 변호사는 징계를 받게 된다. 독직행위 금지규정에 위반한 변호사의 소송행위의 효력을 유효로 볼 것인지 문제된다. 상대방으로부터 이익을 받은 상태에서 한 행위는 직무의 공정성을 담보할 수 없기에 효력을 부인해야 한다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 그 변호사의 소송행위로 형성된 법률관계의 안정성을 확보할 필요성 등을 고려하여 유효로 보아야 할 것이다. 의뢰인은 독직행위를 한 변호사를 상대로 발생한 손해배상의 청구 또는 징계개시의 청원을 할 수 있다.

 

 

정형근 교수(경희대 로스쿨 교수·변호사법 주석저자) 

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