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변호사법 조문해설

42. 제32조(계쟁권리의 양수 금지)

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제32조(계쟁권리의 양수 금지) 

변호사는 계쟁권리(係爭權利)를 양수하여서는 아니 된다.

1. 의 의
1949년 변호사법 제정 당시부터 변호사는 계쟁권리를 양수할 수 없도록 했다. 즉, 변호사는 계쟁권리를 양수할 수 없다. 변호사는 현저히 불상당한 보수를 받지 못하고 고의로 진실을 엄폐하고 허위의 진술을 하지 못한다(제17조). 수임료에 관한 규정도 두어 적정한 보수를 받도록 했던 것을 알 수 있다. 1973년에 현재처럼 계쟁권리의 양수금지를 독자적인 규정으로 두었다. 변호사가 수임료 외에 수임사건의 진행 중에 재산상 이익의 취득을 금지시키려는 취지다. 계쟁권리의 일부를 변호사가 양수하면 의뢰인은 언제든지 위임계약을 해지할 수 있는 권리행사에 제약을 받게 된다. 계쟁권리를 양수하는 행위는 변호사와 의뢰인 간의 이익충돌로 분류하여 절대적 수임제한사유로 본다. 다만, 변호사가 계쟁권리를 양수하면 의뢰인은 계쟁상태에서 제외되고 변호사가 권리주체로 나서게 된다는 점에서 엄밀하게는 계쟁권리의 양수가 사건수임이라 할 수 없는 측면도 있다. 변호사가 당사자로부터 계쟁권리를 양수하면 당사자와 변호사 사이의 신임관계에 균열을 초래하며 또는 당사자와 이해상반하는 결과를 가져오는 등 변호사의 일반적 품위를 손상시킬 염려가 있다(대법원 83다카1775). 미국의 ‘변호사 직무에 관한 모범규칙’(Model Rules)도 변호사가 자신이 수행하고 있는 소송의 청구원인 또는 소송물과 관련하여 재산상 이익을 취득할 수 없는 규정(Rule 1.8⒤)을 두고 있다. 일본 변호사법 역시 계쟁권리의 양수를 금지하고 있으며(제28조), 아울러 ‘변호사직무기본규정’은 ‘계쟁목적물’의 양수까지 금지하고 있다(제17조).

2. 계쟁 중인 권리의 양수금지
변호사는 계쟁권리(係爭權利)를 양수하여서는 아니 된다. 변호사윤리장전은 “변호사는 소송의 목적을 양수하지 아니한다”(제34조 제2항)고 규정하고 있다. 여기서 ‘소송의 목적’은 계쟁권리의 다른 표현으로 보인다.

계쟁권리는 강학상 소송물과 동일한 개념이다. 따라서 계쟁권리가 아닌 계쟁목적물을 양수한 행위는 금지되지 않는다. 예컨대 계쟁권리인 ‘주식인도청구권’은 양수할 수 없지만, 계쟁목적물인 ‘주식’은 양수할 수 있다. 계쟁권리의 양수금지의 주체는 변호사는 물론 법무법인도 포함된다. 계쟁권리에서 ‘계쟁’(係爭)이란 분쟁 당사자들의 법적인 다툼 또는 그 상태에 있다는 것을 말하고, ‘계쟁권리’란 현재 소송이나 조정절차와 같은 분쟁처리기관에 계속 중인 사건에서의 청구권원을 말한다. 따라서 재판 중이 아닌 채권을 양수한 행위는 금지되지 않는다. 판례 역시 ‘계쟁권리’라 함은 바로 계쟁 중에 있는 그 권리이며, 계쟁목적물이었던 부동산 자체를 계쟁권리라 할 수 없다(대법원 83다카1775)고 한다. 일본 판례도 변호사가 재판진행 중에 있지 않은 채권양도를 받거나 장래에 계쟁이 예상되는 토지를 매수한 행위는 이에 해당되지 않는다고 한다. 대한변협도 같은 입장이다. 즉, 계쟁권리의 양수란 소송대리를 수임한 변호사가 분쟁의 대상이 되어 있는 권리 자체를 양수하는 것을 의미하며, 현재 분쟁이 발생하지 아니한 채권을 양수하는 것은 계쟁권리양수금지에 해당하지 아니 한다(대한변협 2015.5.6. 질의회신). 

 

계쟁권리를 양수하면 형사처벌을 하므로(변호사법 112⑸), 죄형법정주의에 따라 처벌의 범위를 한정시킬 필요도 있기에 계쟁 중의 권리로 한정함이 타당하다.

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3. 계쟁권리 양수금지의 요건
① 변호사가 계쟁권리를 양수하여야 한다. 계쟁권리의 양수대가를 지급했는지 여부는 묻지 않는다. 무상양수도 포함되며, 매매, 교환, 증여 등의 형식으로 할 수 있다. 다만, 변호사가 대리행위 중에 계쟁권리를 상속받는 것과 같은 특별한 사정이 있는 때는 양수한 것과 같은 결과가 되지만 이는 허용되는 경우라 하겠다. ② 변호사가 자기의 계산으로 계쟁권리를 양수해야 한다. 변호사가 타인의 대리인으로서 타인의 계산으로 계쟁권리를 양수한 행위는 금지되지 않는다. 변호사가 자기의 계산으로 양수한다면 형식적 명의는 누구든 상관없다. 변호사가 수임료 명목으로 소송 중이던 채권을 사무장 명의로 양수하였다면, 이는 변호사의 계산으로 양수한 것이므로 실질적 양수인은 사무장이 아니라 변호사라고 할 수 있다. ③ 변호사가 수임한 사건의 처리 중에 계쟁권리를 양수해야 한다. 그러나 계쟁권리라도 판결이 확정되는 등으로 계쟁상태가 종료된 후에는 수임료 확보 등을 위하여 양수하는 것은 가능하다. 변호사가 수임하지 않았던 다른 사건의 계쟁권리를 양수하는 행위도 불허되는지 문제된다. 채권양도의 법리상 이를 금지하고 있는 것은 아니기 때문에 허용된다고 할 것이다. ④ 변호사가 양수한 계쟁권리는 계쟁 결과 양도한 자의 권리로 확인되어야 하는 것은 아니다. 계쟁권리는 말 그대로 다툼 중에 있는 권리이기에 실제로는 양수한 권리가 인정받지 못할 수도 있다.

4. 위반행위의 효과
변호사가 계쟁권리를 양수한 경우 그 양수계약의 효력이 문제된다. 변호사의 (양수)행위를 단속하기 위하여 금지규정을 둔 것에 불과하여, 그 양수행위의 사법적 효력에는 아무 소장이 없다(대법원 83다카1775). 이와 달리 일본은 양수행위를 무효로 본다(판례). 이 금지규정은 강행법규라서 무효에 해당된다거나 임의법규라고 하더라도 양수행위는 공서양속에 반하는 행위라서 무효라는 것이다. 계쟁권리의 양수를 원천적으로 금지하려면 사법상 효력도 부정함이 논리적이다. 그렇지만 계쟁권리를 양도한 자의 이익을 고려하여 양수계약의 효력은 유효하다 할 것이다. 계쟁권리를 양수한 변호사는 그 사건의 당사자로 나설 수 있지만, 여전히 양도인의 대리인 지위에 있을 수도 있다. 계쟁권리를 양수한 변호사의 소송행위의 효력에 대하여 일본에서는 유효하다고 본다. 변호사의 양수행위를 금지하면서도 양수한 권리에 대하여 ‘직무를 수행할 수 없다’고 하지 않기 때문이라고 한다. 계쟁권리를 양도한 의뢰인 역시 그의 재산권 행사로 일환이었던 점을 생각한다면 그 소송행위는 유효로 보는 것이 타당할 것이다. 그리고 계쟁권리를 양수한 변호사는 형사처벌과 함께 징계처분도 받게 된다.

 

 

정형근 교수 (경희대 로스쿨 교수·변호사법 주석저자) 

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