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변호사법 조문해설

36. 제31조 (수임제한)

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제31조(수임제한) ① 변호사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다. 다만, 제2호 사건의 경우 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의한 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 당사자 한쪽으로부터 상의(相議)를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건
2. 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건
3. 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건
3. 공무원·조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건

1. 의 의

변호사는 다수인으로부터 사건을 계속적으로 수임하기에 수임사건 상호간에 이해관계가 충돌할 수 있다. 변호사의 사건수임과 관련하여 야기될 수 있는 의뢰인 상호간 및 현재와 과거의 의뢰인 상호간, 변호사와 의뢰인 사이에 이해관계가 상반되는 현상을 이익충돌(conflict of interest)이라고 한다. 여기서 의뢰인의 이익은 법률상 보호되는 이익이다. 의뢰인의 정서적, 감정적인 이해관계는 이익충돌의 개념에 포함되지 않는다. 일본의 ‘변호사직무기본규정’은 의뢰인의 이익과 변호사의 ‘경제적 이익’이 충돌하는 사건은 의뢰인의 동의 없이는 수임할 수 없도록 한다(규정 28⑷). 변호사가 이해가 충돌되는 사건의 수임제한이나 특수한 여건에서만 수임할 수 있는 경우를 ‘이익충돌회피’라고 하고, 수임제한을 받는 사건은 수임해서는 아니 되는 것을 ‘이익충돌회피의무’라 한다. 이익충돌회피의무는 비밀유지의무와 함께 변호사의 직무규범의 근간으로 보기도 한다. 변호사법은 이익충돌이 있을 때 당해 사건의 수임을 절대적으로 금지하거나 의뢰인의 동의나 양해를 얻도록 하는 등의 방법으로 해결하고 있다. 이익충돌의 규율은 수임의 자유에 대한 제한이라서 대형로펌과 단독 법률사무소와의 이해관계가 첨예하게 대립된 영역이기도 하다.

2. 이익충돌회피를 위한 수임제한의 근거

이익충돌로 인한 수임제한은 변호사나 의뢰인 모두에게 어느 정도의 희생을 요구한다. 변호사는 수임의 자유를 누릴 수 없는 경제적 손해와 전문적 역량을 발휘할 수 있는 기회를 갖지 못하게 된다. 의뢰인은 자신이 선호하는 변호사에게 사건을 위임할 수 없는 제한을 받는다. 특히 변호사가 많지 않은 소도시와 같은 환경에서는 수임제한을 받는 변호사들 때문에 재판청구권 행사에 제약을 받을 수 있다. 그러나 복수의 의뢰인이라도 이익충돌이 없는 동일한 이익을 갖는 경우에는 1인의 변호사가 모두의 이익을 위하여 업무를 수행하는데 어려움이 없다. 그럼에도 이익충돌이 발생하는 경우에는 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리(민법 681)하여야 하는 충실의무의 이행을 위해서 수임제한을 받는다. 이익충돌 사건에서는 변호사의 직무수행의 능률성과 신뢰관계를 훼손할 위험도 있어 이를 제거할 필요도 크다. 또한 의뢰인의 비밀정보가 공개되거나 상대방의 이익으로 이용되는 것을 방지해야 하고, 변호사가 이익충돌의 일방 당사자로부터 위법한 독직행위와 같은 부패 위험성도 있어 이를 금지할 필요가 있다.


3. 이익충돌의 유형

변호사가 수임사건을 처리함에 있어 직면할 수 있는 이익충돌의 유형은 다양하다. 일반적으로 현재의 의뢰인 상호간의 충돌과 현재와 과거의 의뢰인 상호간의 충돌로 분류한다. 이익충돌은 다수의 의뢰인을 중심으로 하는 당사자 중심의 ‘주관적 범위’의 이익충돌과 현재 진행 중인 사건 및 이미 처리가 종료된 과거 사건과의 이익충돌을 기준으로 하는 사건중심의 ‘객관적 범위’의 이익충돌로도 나눌 수 있다. 변호사법 제31조와 변호사윤리장전 제22조는 절대적으로 사건수임을 할 수 없게 하거나, 의뢰인의 동의나 양해를 받은 후에 수임하도록 하는 제한을 통하여 이익충돌로 인한 변호사제도에 대한 신뢰확보와 의뢰인의 손해를 예방하고 있다. 변호사법과 변호사윤리장전에서의 수임제한 사유가 모두 이익충돌회피를 위한 것은 아니다. 예컨대 변호사법 제36조는 ‘재판·수사기관 공무원의 사건 소개 금지’, 제37조는 ‘직무취급자 등의 사건 소개 금지’를 하고 있다. 판·검사가 직무상 취급한 사건을 변호사에게 소개하고 금품을 수수했던 법조비리 여파로 신설된 규정이다. 이들이 소개한 사건을 수임할 수 없다는 제한은 변호사법에 명시되어 있지 않지만, 변호사윤리장전에는 이를 금지하고 있다. 변호사는 법원, 수사기관 등의 공무원으로부터 해당기관의 사건을 소개받지 아니한다(변호사윤리장전 40).

4. 이익충돌회피를 위한 수임제한사유

변호사법은 일정한 사유에 해당되면 절대적으로 수임을 금지한다. 이런 절대적 수임제한사유 중에는 ① 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 (동일)사건{변호사법 31①⑴}에서는 민법상 쌍방대리의 예외적 허용사유가 적용될 수 있는지 여부 및 수임제한의 시적 한계와 로펌 간의 이직으로 인한 문제가 주요 쟁점이 되고 있다. ② 공무원 등으로 직무상 취급한 사건{변호사법 31①⑶}에서는 공무원 재직시의 직무수행의 내용과 범위 및 규제를 받는 공무원의 종류가 문제된다. 그리고 ③ 계쟁권리의 양수금지(변호사법 32)와 관련해서는 그 개념과 요건 및 효과를 검토할 필요가 있다. 그리고 의뢰인의 동의 또는 양해 등이 있으면 수임을 허용하는 사유도 있다{변호사법 31①⑵}. 변호사윤리장전 제22조는 ① 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건은 수임하고 있는 사건의 의뢰인이 양해하거나(제3호), ② 상대방 또는 상대방 대리인과 친족관계에 있는 경우는 의뢰인이 양해(제4호)할 때는 수임할 수 있다. 반면, ③ 동일 사건에서 둘 이상의 의뢰인의 이익이 서로 충돌하는 경우(제5호) 및 ④ 현재 수임하고 있는 사건과 이해가 충돌하는 사건(제6호)은 관계되는 의뢰인들이 모두 동의하고 의뢰인의 이익이 침해되지 않는다는 합리적인 사유가 있는 경우에는 수임할 수 있다(제1항 단서). 법무법인 등이 사건을 수임하는 경우에도 수임제한에 관한 「변호사윤리장전」의 규정을 준용하는 것이 원칙이다(변호사윤리장전 48①).


정형근 교수 (경희대 로스쿨 원장)

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