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변호사법 조문해설

16. 제17조(폐업)

정형근 교수 (경희대 로스쿨)

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제17조(폐업) 변호사는 폐업하려면 소속 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 등록취소를 신청하여야 한다.

1. 폐업의 의의
폐업이란 변호사가 개업을 종료하는 것을 말한다. 폐업을 하려면 소속 지방변호사회를 거쳐 대한변협에 등록취소를 신청한다. 폐업 후에는 변호사 자격만 가질 뿐 그 직무는 수행할 수 없다. 휴업은 일시적으로 업무수행을 정지하는 것이지만, 폐업은 그 보다 장기간 개업상태를 해소시키는 것이다. 변호사가 법률사무소를 사실상 폐쇄했더라도 폐업신고로 등록이 취소되지 않았다면 여전히 개업상태로 있게 된다. 이럴 때는 휴업한 것으로 추정하여 직권휴업 조치를 할 수 있다. 폐업하여 등록이 취소된 변호사가 그 직무를 수행한다면 처벌을 받는다(변호사법 112⑷). 향후 다시 개업을 하려면 자격등록신청과 함께 개업신고를 해야 한다.

2. 폐업과 등록취소신청
변호사는 개업과 휴업 및 폐업을 자유롭게 할 수 있다. 폐업은 변호사개업을 종료하는 것이라서 변호사등록도 취소신청하게 된다. 입법론상 반드시 등록취소를 해야 하는 것은 아니지만, 변호사법이 등록은 곧 개업이라는 전제에 서 있기 때문이다. 정년이 없는 변호사는 건강하고 할 일이 있으면 평생 동안 개업할 수 있다. 때문에 변호사가 ‘사망한 경우’에 등록이 취소되는 것은 자연스럽다. 이때의 등록취소는 대한변협의 직권으로 행해진다. 직권에 의한 등록취소는 더 이상 변호사의 직무수행이 불가능하거나 직무수행을 허용할 수 없는 사유가 있을 때 한다. 폐업 시에는 등록취소를 ‘신청’해야 한다. 신청은 자기의 권리나 이익을 위하여 어떤 사항을 청구하는 의사표시다. 폐업신청은 폐업사실을 알리는 ‘신고’로서의 성격이 강하다. 폐업하려면 등록취소신청서를 소속 지방변호사회에 접수시키면 된다. 이때 신청서의 기재사항에 흠결이 있는 때를 제외하고는 접수를 거부해서는 안 된다.

3. 등록취소된 변호사의 징계적격
폐업하려는 변호사가 등록취소신청을 할 수 없는 경우도 있다. 즉, 변호사법 제5조에 의한 결격사유에 해당하거나 지방변호사회장, 지방검찰청 검사장 또는 법조윤리 협의회 위원장이 징계개시신청을 하였거나 협회장이 징계개시청구를 한 자는 등록취소를 신청할 수 없다(변호사등록규칙 28①단서). 대한변협은 변호사가 결격사유(변호사법 5)에 해당되면 직권으로 등록을 취소한다. 그리고 징계개시신청권자(지방변호사회장, 지방검찰청 검사장, 법조윤리 협의회 위원장)가 징계개시신청을 하였거나 협회장이 징계개시청구를 한 변호사는 등록취소신청을 할 수 없다. 

 

이런 규정을 둔 이유는 폐업신고로 등록이 취소되면 그 변호사에 대하여 징계처분을 할 수 없기 때문이다. 일찍이 대한변협 변호사징계위원회는 등록이 취소된 자는 변호사가 아니므로 징계할 수 없다고 했다. 즉, 징계는 변호사에 대한 감독권의 행사이므로 변호사가 금고 이상의 형의 확정으로 변호사 자격결격사유가 발생하면 이미 그자는 변호사가 아니므로 징계권이 없다(대한변협 제2003-25호). 그 때문에 등록이 취소된 변호사에 대한 징계개시청구는 각하해 왔다. 이 같은 징계실무를 반영하여 위 등록규칙에서 징계신청 또는 징계청구를 당한 변호사의 등록취소신청을 불허한다. 만약 폐업신고가 수리되어 등록이 취소되면, 변호사에 대한 감독권 행사인 징계를 할 수 없다는 이유다. 비리변호사의 징계면탈을 방지하고자 하는 취지는 이해할 수 있지만, 등록취소된 변호사는 변호사가 아니기 때문에 징계권을 행사할 수 없다는 논리는 수긍하기 어렵다. 변호사의 등록이 취소되어도 결격기간 경과 등의 사정이 있으면 재등록이 가능하다. 특히 유죄판결 확정으로 결격사유에 해당된 자는 징계를 하지 않으면서 기소되어 재판 중이거나 불기소된 자를 징계하는 것은 형평에 반한다. 최근 1심 판결 선고가 있었던 최유정, 홍만표 변호사에 대한 제명처분이 있었다. 만약 이들이 형의 확정으로 등록이 취소되었다면 징계처분을 받지 않았을 것이다. 어느 시점에 징계결정을 하였느냐에 따라 징계여부를 정하는 것은 부당하다. 변호사법에 징계대상 변호사를 특정하지 않고 있기 때문에 빚어지는 현상이다. 이 점을 시정하기 위하여 필자의 제안으로 성안된 법무부 변호사법 개정안은 징계대상 변호사를 특정하여 '등록이 취소되었거나 그 대상이 되는 자 또는 징계사유 발생 후 휴업·폐업한 자도 이 법의 징계대상이 된다'고 했다.


4. 사실상 폐업과 변호사 양성 및 배출문제
요즘은 수임여건의 악화로 법률사무소를 유지할 수 없어 폐업하기도 한다. 그 결과 변호사의 장기간 행방불명이나 사무소폐쇄 등으로 소재를 파악할 수 없는 경우가 일어나고 있다. 장기간의 회비미납이나 각종 의무불이행이 있을 때 이런 사실이 드러난다. 변호사의 장기간 행방불명은 범죄로 인한 피해 등을 추측해볼 수 있다. 그리고 사무소폐쇄로 인한 소재파악의 곤란은 사무소를 더 이상 유지할 수 없는 형편에 처한 변호사가 업무를 중단한 경우를 상정할 수 있다. 소재파악 불능은 장기간 재취업을 할 수 없는 사정 때문이기도 하다. 지금 변호사업계는 극심한 양극화로 부와 명예를 누리며 선망의 대상이 되는 부류도 있고, 생존의 위협 속에서 어렵사리 매달 버텨가는 분들도 많다. 국선변호인 같은 예외적인 제도가 상설제도로 도입되는 등 각종 구조제도는 그 취지와 무관하게 변호사의 존립기반을 흔들고 있다. 행정사에게 행정심판대리권을 부여하는 법률개정안이 나오는 등 국가자격사제도의 근간을 훼손하는 현상이 일어나고 있다. 국가가 변호사 자격을 부여하였으면 그 고유한 직무수행으로 생활할 수 있어야 한다. 변리사·세무사 등도 마찬가지다. 직권휴업이나 사실상 폐업상태가 속출되는 현상은 변호사 배출규모가 현실과 괴리되어 있음을 말해준다. 변호사 양산이 직역확대로 이어질 것이라는 기대로 자격제도를 운용해 갈 수는 없다. 각고의 노력으로 변호사 자격을 취득한 자가 그 직역에서 생존하기 어려운 현실을 각자의 능력문제로만 보아서는 아니 된다. 국민들은 변호사조력권을 충분하게 누리고, 변호사는 전문직다운 긍지를 갖고 활동할 수 있도록 관련 정책을 손질해야 한다. 

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