중국 기업과 거래를 함에 있어 상대방의 지급 능력이 의심스러울 경우, 거래 상대방의 모회사 또는 관련 회사, 또는 주주 등의 보증을 요구하는 경우가 있을 수 있다. 특히 중국은 중견기업 정도만 되어도 기업 산하에 여러 법인을 두고 운영하는 형태가 일반적이고, 이행보증 제도가 활성화되어 있지 않기 때문에 모회사/관련회사 보증에 대한 필요가 더 크다고 할 수 있다. 다만 중국법 상 보증제도는 그 체결 요건과 효력에 한국법과 차이가 있음에도 종종 이를 간과하여 결국 보증인에게 보증책임을 묻지 못하는 경우가 있으므로 주의를 요한다. 1) 회사가 보증인인 경우, 회사의 정관에 따라 동사회 또는 주주회의 결의를 거쳐야 한다(중국 회사법 제16조). 따라서 보증계약 체결과 동시에 보증인 회사의 정관 및 정관에 따른 동사회 또는 주주회 결의서를 징구 받아야 한다. 단, 완전 모회사의 완전 자회사에 대한 보증 내지 담보제공의 경우에는 결의가 없더라도 유효하다(《"중화인민공화국 민법전"의 보증제도 적용에 관한 최고인민법원의 해석》제8조). 2) 보증인은 대외담보 등기를 해야 한다. 외국인 채권자에 대한 중국에서의 보증 내지 담보 제공을 이른바 ‘대외담보’라고 한다. 중국 기업이 해외 기업에게 담보물권을 설정해주거나, 해외 기업에 대한 채무에 보증을 하는 경우가 이에 해당한다(《국경간 담보 외환 관리규정》 제3조). 비금융기관 중국 기업이 담보제공자가 자신의 채무를 담보하기 위해 담보를 제공하는 경우, 담보제공과 관련한 한도, 개별적 승인을 받을 필요는 없으나, 담보관련계약 체결 후 15일 내에 외환관리국에 이를 등기해야 한다. 비금융기관 중국 기업이 제3자를 위해 담보를 제공하는 경우(즉, 지급보증 또는 물상보증), 외환관리국에 순자산의 50% 범위 내에서 대외담보액의 한도 승인을 받아야 하며, 담보제공 및 그 이행에 대해서도 개별 승인을 받아야 한다. 대외담보 제도를 위반한 담보제공은 무효인가? 대외담보 제도 위반에도 불구하고 담보계약 자체는 효력이 있다고 본 개별적인 판결례들이 있으나, 실무적으로는 아직 혼선이 있는 것으로 보여진다.3) 보증에는 일반보증과 연대보증 두 종류가 있으며, 계약서에 명시적으로 ‘연대보증’이라고 약정하지 않는 이상 일반보증으로 해석한다. 일반보증의 경우 한국과 같이 ‘최고/검색의 항변’을 할 수 있으므로, 연대보증을 받고자 할 경우 계약서에 반드시 이를 명기해야 한다.4) 중국 민법상 고유의 개념인 ‘보증기한’이 있다. 채권자는 보증기한 내에 보증인에게 보증채무의 이행을 청구해야 하며, 보증기한이 지나면 설령 주채무의 시효가 아직 남아 있다고 하더라도 보증채무는 면책된다. 보증계약에 보증기한에 대한 약정이 있다면 이에 따르나(보증기한을 시효인 3년보다 길게 약정한 ‘장기보증’도 유효하다), 만일 명확한 약정이 없는 경우에는 주채무의 이행기가 도래한 날로부터 6개월이 보증기한이다. 약정한 보증기한이 주채무의 이행기보다 짧거나 같은 경우에는 보증기한의 약정이 없는 것으로 간주한다(민법전 692조). 주채무의 이행기에 대한 약정 없는 경우에는 채권자가 채무자에게 이행을 청구한 날에 이행기가 도래했다고 보며, 따라서 주채무에 대한 청구일로부터 6개월이 보증기한이 된다(민법전 694조). 보증기한 안에 채권자는 그 권리 보호를 위해 어떤 행위를 해야 하는가? 일반보증의 경우, 채권자는 보증기한 안에 주채무자에게 소송/중재를 제기해야 하며, 이 경우 보증인이 보증채무의 이행을 거절한 날로부터 보증채무에 대한 3년의 시효가 시작된다. 연대보증의 경우, 채권자는 기한 안에 연대보증인에게 소송/중재를 제기해야 하고, 채권자가 연대보증인에게 보증채무의 이행을 청구한 날로부터 연대보증채무에 대한 3년의 시효가 시작된다(민법전 694조). 5) 채권양도 시에 보증이 실효될 수 있다. 보증인에게 별도의 채권양도 통지를 할 필요가 없는 한국과는 달리, 중국에서는 채권자가 채권을 양도하는 경우 보증인에게도 이를 통지해야 하며, 통지하지 않을 경우 채권양수인은 보증인에게 채권양도 사실을 주장할 수 없다. 채권양도 금지에 대한 약정이 있는 경우, 이에 대한 보증인의 서면 동의가 없는 이상 채권양수인은 보증인에게 보증채무 이행을 주장할 수 없다(민법전 696조). 상사 거래에서 관행적으로 채권양도 금지 조항을 추가하는 경우가 많은데, 해당 채권에 대한 보증인을 두는 경우라면 향후 보증인의 서면 동의를 다시 득하기 어려울 수도 있으므로 채권양도 금지 조항을 삭제하는 것이 좋다. 손덕중 변호사(법무법인 지평 상해 사무소)
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