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율촌

중국 기업결합신고의 필요성에 관한 몇 가지 오해

[2020.11.09.]


중국의 반독점 정책 실시 및 법 집행기관인 국가시장감독관리총국(이하 “SAMR”)은 2018년 3월 설립된 이래 지금까지 32건의 기업결합 미신고 사건에 대해 처벌 결정을 내렸습니다. 해당 처벌 건수는 2014년 이후 공개된 전체 미신고 사건 중에서 50%를 넘는 비중을 차지하고 있는바, 기업결합 미신고 사건에 대한 중국 감독당국의 조사 및 처벌이 강화되는 추세를 보이고 있습니다.


중국 기업결합신고 관련 실무상 기업들이 중국법상 기업결합신고 의무가 발생하였음에도 불구하고 신고할 필요가 없다고 자주 오해하는 경우를 다음과 같이 정리하였습니다.



1. 합작회사(JV) 신설시 기업결합신고가 필요 없다는 오해

SAMR 반독점국 사이트에 공개된 처벌결정서를 보면, 올해 상반기에도 JV 신설에 해당하는 기업결합 미신고 사건이 2건 발생하였습니다. 이 사이트에 공개된 2019년 기업결합 미신고 사건 19건 중에서 JV 신설에 해당하는 기업결합 미신고 사건이 4건으로, 2019년 전체 기업결합 미신고 사건 중에서 약 21%의 비중을 차지하였습니다.


기업결합신고의 주된 대상은 지배권 취득이 수반되는 지분 취득 행위인데 합작은 JV 신설에 불과하며, 또한 반독점법(2008년 8월 1일 시행) 제20조에서 JV 신설의 경우가 기업결합행위 유형에 해당하는지를 명확하게 규정하지 않아서, JV 신설의 경우에 기업결합신고를 할 필요가 없다고 오해하는 경우가 종종 있습니다. 그러나 주의하실 점은 JV 신설시에도 사업자가 사업자간에 체결한 합작계약, 주주간계약 등을 통하여 합작 당사자들이 JV에 대한 공동 지배권을 행사할 수 있는 경우는 반독점법 제20조 제3항에 해당하는 것으로 해석되며, 기업결합신고기준(아래 3항 내용 참고)에 해당하는 경우 중국에서 기업결합신고할 의무가 있습니다. 한편, SAMR이 2018년 9월 29일에 발표한 <기업결합신고에 관한 지도의견>(2018년 개정, 이하 “지도의견”) 제4조는 “JV 신설의 경우 만약 적어도 2개 사업자가 해당 JV를 공동으로 지배할 경우 기업결합에 해당한다”고 명시하고 있는바, JV 신설의 경우에도 공동지배에 해당되어 기업결합신고의무가 발생할 가능성을 염두에 두실 필요가 있습니다.


○ 처벌 사례

2017. 2. 27. 광동삼화관장주식회사와 광동건화관장유한회사가 중국 광동성에서 JV를 설립하여(지분 비례가 45:55) JV에 대한 공동지배권을 취득한 거래에서 양 당사자가 기업결합 미신고로 적발되어, 2020. 6. 9. SAMR부터 각각 30만 위안(1위안=170원의 환율로 계산하면 약 한화 5,100만원, 이하 동일한 환율 적용)의 과징금이 부과되었음. 다만, SAMR은 해당 거래로 인하여 시장에서 경쟁이 제한되거나 배제되지 않는다는 이유로 양 당사자에게 과징금 이외에 지분 처분 등 시정명령을 내리지 않았음.

 


2. 소수 지분 인수의 경우 기업결합신고가 필요 없다는 오해

인수 대상 기업의 20% 또는 30%의 지분만 취득하는 것은 통상적으로 이해되는 지배권의 취득(예컨대 50%이상의 지분율 취득 또는 이사회에서 대다수 의석 보유)에 해당하지 않는다는 이유로 기업결합신고를 하지 않아 처벌받는 경우를 종종 볼 수 있습니다.


반독점법 제20조 제2항은 “사업자가 지분을 취득하는 방식으로 다른 사업자에 대한 지배권을 취득하는 경우”가 기업결합행위 유형에 해당한다고 규정하는데, 그에 해당하는 데 필요한 지분비율을 명시하지 않았습니다. 이에 인수 대상 기업의 지분 취득 행위가 기업결합행위 유형에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 지배권을 취득하였는지 여부가 중요합니다.


반독점법은 지배권에 대한 정의를 규정하지 않았고, 지도의견 제3조에 따르면 사업자가 거래를 통하여 다른 사업자에 대한 지배권을 취득하거나 다른 사업자에 대해 결정적인 영향을 줄 수 있는 경우를 지배권을 보유하고 있는 것으로 보고, 지배권은 단독지배권과 공동지배권을 포함합니다. 통상적으로 학설상 “단독지배권”이라 함은 한 사업자가 다른 사업자(대상 기업)를 단독으로 지배할 수 있는 것, 즉 기타 주주의 협조 없이 단독으로 대상 기업에 대한 전략적 상업결정을 내릴 수 있는 권리를 보유한다는 것을 의미합니다. “공동지배권”이라 함은 2개 또는 그 이상의 사업자가 다른 사업자(대상 기업)를 공동으로 지배할 수 있고 다른 사업자(대상 기업)의 전략적 상업결정에 대해 모두 거부권을 가지고 있는 것을 의미합니다. 전략적 상업결정에는 중대한 경영계획, 투자계획, 재무예산, 임원 임면 등이 포함됩니다.


따라서 인수 대상 기업의 지분 취득의 경우 취득 지분 비율에 무관하게 그에 대한 지배권까지 취득하였는지에 대해 면밀히 검토하여 기업결합신고 필요 여부를 판단하여야 합니다.


○ 처벌 사례

2019. 12.13. 신희망투자그룹유한회사(이하 “신희망투자”)가 흥원환경과기주식회사의 지분 23.5% 및 단독지배권을 취득하는 거래에서 신고의무자인 신희망투자는 해당 거래에 대한 기업결합 미신고로 인하여 SAMR로부터 40만 위안(약 한화 6,874만원)의 과징금이 부과되었음. 다만, SAMR은 해당 거래로 인하여 시장에서 경쟁이 제한되거나 배제되지 않는다는 이유로 신희망투자에게 과징금 이외에 지분 처분 등 시정명령을 내리지는 않았음.



3. 외국회사와 외국회사간 중국 외에서 이루어지는 거래의 경우 기업결합 신고가 필요 없다는 오해

외국회사와 외국회사간 중국 외에서 이루어지는 거래는 당연히 중국에서 기업결합신고를 할 필요가 없다고 오해하는 경우가 있습니다. 그러나 주의하실 점은 반독점법 제2조는 우리나라 공정거래법과 같이 중국 외에서 발생한 독점행위로 인하여 중국 내 시장에서 경쟁이 제한되거나 배제되는 경우에도 동 법을 적용한다고 하는 이른바 “역외적용 원칙”을 명시하였습니다. 이에, 중국 외에서 발생하는 기업결합행위라 하더라도, 반독점법 제20조에서 규정한 기업결합행위 유형에 해당하고 아래 기업결합신고기준(매출액 기준)에도 해당하면 기업결합신고를 할 의무가 발생하게 됩니다.


중국은 단순히 매출액으로 기업결합신고기준에 해당하는지 여부를 판단하고 있습니다. 지도의견 제2조에 따르면, 아래 기준 중 하나에 해당하면 기업결합신고의무가 발생합니다.


* 결합에 참여하는 모든 사업자의 직전 회계연도 전세계 매출액 합계가 100억 위안(약 한화 1조 7천억원)을 초과하고, 그 중 적어도 2개 이상의 사업자의 직전 회계연도 중국 내에서의 매출액이 각각 4억 위안(약 한화 680억원)을 초과할 경우

* 결합에 참여하는 모든 사업자의 직전 회계연도 중국 내에서의 매출액 합계가 20억 위안(약 한화 3,400억원)을 초과하고, 그 중 2개 이상의 사업자의 직전 회계연도 중국 내에서의 매출액이 각각 4억 위안(약 한화 680억원)을 초과할 경우


○ 처벌 사례

2018. 11. 26. 대만콘크리트주식회사와 터키 법인 Ordu Yardimlasma Kurumu간에 중국 외에서 JV인 Dutch Oyak TCC Holdings B.V.를 설립하여 40:60의 지분비례로 JV에 대한 공동지배권을 취득하는 거래에서, 양 당사자가 기업결합 미신고로 적발되어 2020. 6. 25. SAMR로부터 각각 30만 위안(약 한화 5,100만원)의 과징금이 부과되었음. 다만, SAMR은 해당 거래로 인하여 시장에서 경쟁이 제한되거나 배제되지 않는다는 이유로 양 당사자에게 과징금 이외에 지분 처분 등 시정명령을 내리지는 않았음.



4. 다단계 거래의 경우 인수 대상 기업에 대한 지배권을 최종적으로 취득하기 전에 기업결합신고를 하면 된다는 오해

M&A 또는 거래 구조가 복잡한 거래에서 여러 단계를 거쳐 최종 거래 목적을 이루게 되는 경우를 흔히 볼 수 있습니다. 이와 같은 “다단계 거래”에서 첫 단계 거래에서는 인수 대상기업에 대한 지배권을 아직 취득하지 않았기 때문에, 지배권을 최종적으로 취득하는 거래를 하는 단계에서 기업결합신고를 하면 된다고 오해하는 경우가 있습니다.


반독점법 관련 법령에서는 다단계 거래의 경우 어느 시점에 기업결합신고를 해야 할지를 명시하지 않았지만, 반독점법 집행기관의 실무 관행에 의하면, 관련당국은 단계별 거래 간의 관계가 밀접한지 여부, 각 거래의 목적이 동일한지 여부, 동일한 사업자 및 그 관계사가 최종적으로 지배권을 취득하는지 여부 등 요소를 종합적으로 고려하여 관련 거래가 다단계 거래를 통한 one package 거래로 인정되면, 첫 단계 거래 종결 전에 기업결합신고를 해야 한다는 입장을 취하고 있습니다.


중국은 사전신고제도를 실시하고 있으므로, 심사완료 전 이행 행위는 소위 건 점핑(Gun-jumping 부정출발) 행위로서 위법합니다. 기업결합 심사 완료 전에 미리 기업결합을 이행하거나 민감성 정보를 공유하거나 거래계획을 실시하는 행위는 모두 반독점법에 위배되는 행위입니다.


○ 처벌 사례

2016. 9. 29. 체결한 계약에 의하면, 한국 A회사(이하 “한국 회사”)가 일본 B회사(이하 “일본 회사”)가 100% 주식을 보유하는 말레이시아의 C회사(이하 “말레이시아 회사”)의 주식 전부를 취득하는 거래는 3단계를 거쳐 이루어지게 됨. 즉, 한국 회사는 첫 단계에서 신주 인수를 통하여 말레이시아 회사의 주식 16.5%를 보유하고, 두 번째 단계에서 추가적인 신주 인수를 통하여 지분율을 50.7%로 높이며, 마지막으로 일본 회사 보유 주식 전부를 매수함으로써 종국적으로 말레이시아 회사의 주식 100% 주식을 취득하기로 하였음. 그러나 한국 회사는 첫 단계 거래가 완료된 후 비로소 기업결합신고를 하였음.

 

 

상무부는 위 거래는 각 거래가 서로 의존하고 거래 목적이 동일하며 동일한 사업자가 최종적으로 지배권을 취득하게 되는 다단계 거래를 통한 one package 거래로서, 반독점법상의 기업결합에 해당된다고 인정하였음. 한국 회사가 첫 단계 거래가 종결하기 전에 기업결합신고를 하지 않는 것은 반독점법을 위반한 기업결합 미신고 행위에 해당하지만, 두 번째 단계 거래 이전에 자발적으로 신고하였음을 감안하여 한국 회사에 15만 위안(약 한화 2,550만원)의 과징금만 부과하였음.


현행 반독점법에 따르면, 동 법을 위반하여 기업결합을 한 경우, SAMR은 50만 위안(약 한화 8,500만원)이하의 과징금을 부과하거나, 기업결합 실시 중단, 지분 또는 자산의 기한부 처분, 영업의 기한부 양도 명령을 하거나 또는 결합 이전의 상태로 회복하게 하는 기타 조치를 취할 수 있습니다. 그러나 SAMR이 올해 1월에 발표한 반독점법 수정초안(의견수렴안)에서는 (i) 신고 요건에 해당하나 신고하지 않은 경우, (ii) 신고 후 승인되지 않은 상태에서 기업결합을 한 경우, (iii) 조건부 기업결합 승인 시 부과된 조건을 위반한 경우, (iv) 기업결합 금지 결정을 위반하여 기업결합을 실시한 경우에, 직전연도 매출액의 10% 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 명시하였을 뿐만 아니라, 기존의 여러 시정명령 조치 이외에 경쟁에 미치는 불리한 영향을 감소시키는 제한적 조건을 부가하고, 부가한 제한적 조건상 의무의 지속적 이행 또는 부가한 제한적 조건의 변경을 명령할 수 있다고 명시하였습니다.


지금까지 공개된 위반 사건을 보면, 대부분은 과징금 부과 처벌에 그쳤지만, 과징금을 기존의 50만 위안 이하에서 직전연도 매출액의 10% 이하로 대폭 인상하겠다는 반독점법 수정초안을 볼 때, 감독당국이 처벌 수위를 강화하겠다는 의지가 보입니다. 따라서 중국 관련 M&A 등과 같은 거래를 할 때 중국에서 기업결합신고 의무가 발생하는지를 전문가의 자문을 받아 사전에 면밀히 검토할 필요가 더욱 높아졌습니다.



강희철 변호사 (hckang@yulchon.com)

변웅재 변호사 (ujbyun@yulchon.com)

이명재 외국변호사 (mjlee@yulchon.com)

백혜 외국변호사 (hbai@yulchon.com)

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