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식품 등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시·광고의 금지

[ 2019.09.24. ]


1. 서론

식품 등의 표시·광고에 관한 법률(식품표시광고법)은 ‘식품 등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시·광고’를 금지하고 있다. 이를 위반할 경우 행정제재뿐 아니라 형사처벌도 받을 수 있어 그 중요성이 매우 크지만, 일반적인 영업자는 자신의 식품 표시·광고에 의약품으로 인식될 우려가 있는지 여부를 명확하게 판단하기 어려울 수밖에 없다.


이번 뉴스레터에서는 식품표시광고법이 금지하는 ‘식품 등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시·광고’의 판단 기준을 살펴보고, 이와 관련한 최신 헌법재판소 결정 및 표시·광고가 가능한 사례를 소개하기로 한다.



2. ‘식품 등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시·광고’의 판단 기준

식품표시광고법 제8조 제1항 제2호는 “누구든지 식품 등의 명칭·제조방법·성분 등 대통령령으로 정하는 사항에 관하여 식품 등을 의약품으로 인식할 우려가 있는 표시·광고를 하여서는 아니 된다.”고 규정한다.


위 규정은 식품의 약리적 효능에 관한 표시·광고를 전부 금지하고 있다고 볼 수는 없고, 그러한 내용의 표시·광고라 하더라도 그것이 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계 내에서 식품에 부수되거나 영양섭취의 결과 나타나는 효과임을 표시·광고하는 것과 같은 경우에는 허용된다고 보아야 한다. 결국 위 규정은 식품 등에 대하여 마치 특정 질병의 치료·예방 등을 직접적이고 주된 목적으로 하는 것인 양 표시·광고하여 소비자로 하여금 의약품으로 혼동·오인하게 하는 표시·광고만을 규제한다고 한정적으로 해석하여야 하며, 어떠한 표시·광고가 식품광고로서의 한계를 벗어나 의약품으로 혼동·오인하게 하는지는 사회일반인의 평균적 인식을 기준으로 법적용기관이 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2006. 11. 14. 선고 2005도844 판결).



3. 관련 헌법재판소 결정

최근 헌법재판소는 ‘식품 등을 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고’를 금지하고 이를 위반할 경우 형사처벌하는 구 식품위생법 조항에 대하여 재판관 전원일치 의견으로 합헌이라고 결정하였다(헌법재판소 2019. 7. 25 자 2017헌바513 결정).


잎새버섯 추출물의 암 예방·치료 효과에 관한 발명에 대해 발명특허를 받고 최종 권리자가 된 사람이 잎새버섯 추출물로 만든 식품을 판매하면서 “암치료제로 발명특허를 받은 제품입니다”라는 광고를 하여 식품위생법 위반죄로 벌금 100만 원을 선고받은 사안에서, 헌법재판소는 “발명의 보호·장려, 산업발전의 촉진을 목적으로 하는 특허법은 식품으로 인해 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민보건의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 식품위생법과 그 입법목적을 달리하므로 특허법에 따라 특허를 받았다고 하더라도 식품위생법의 규제목적이 달성된다거나 식품위생법상 규제가 당연히 면제된다고 할 수 없다.”고 밝혔다. 이어 “또 질병의 치료·예방 효과가 있는 물질을 특허등록했다고 하더라도 그 발명에 실제로 그와 같은 효과가 존재하는지 단정할 수 없고 만약 그러한 효과가 있다고 하더라도 의약품과 동등한 정도로 사람에 대한 안전성·유효성이 검증되었다고 보기 어렵다는 점을 고려할 때 특허받은 질병의 치료·예방효과라고 하더라도 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 하는 것은 규제되어야 할 필요가 있다.”고 판단하였다.


위 헌법재판소 결정에 의하면, 특허법에 따라 질병의 치료·예방 효과가 있는 물질을 특허등록하였다고 하더라도 특허받은 효과의 광고가 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있다면 식품표시광고법에 의하여 그 광고는 금지된다.



4. 표시·광고가 가능한 사례

그렇다면 의약품으로 인식할 우려가 없어 표시·광고가 가능한 사례에는 어떤 것이 있을까. 법원은 다음과 같이 별도의 웹페이지인 건강정보란에 약리적 효능을 게시한 경우나 해당 식품의 특성을 설명한 내용에 불과한 경우에는 식품 등의 표시·광고가 가능하다고 판단하였다.


① 인터넷 홈페이지를 통해 홍삼제품을 판매하는 사람이 홈페이지에서 판매용 홍삼제품을 설명하는 웹페이지와 구분된 별도의 웹페이지인 건강정보란에 다른 건강 관련 정보와 함께 일반적으로 널리 알려진 홍삼의 약리적 효능 및 효과에 관한 글을 게시한 사례(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도7415 판결)


② 인터넷 홈페이지를 통해 빛소금을 판매하는 사람이 이와 별도의 분리된 게시 공간에서 ‘소금 관련 정보’라는 제목으로 소금의 일반적인 효능을 게시한 사례(대법원 2015. 7. 9. 선고 2015도6207 판결)


③ 비타민 음료와 영지버섯 음료를 판매하는 자가 인터넷 홈페이지에서 판매제품을 설명하는 웹페이지와 구분된 별도의 웹페이지인 ‘정보마당’ 페이지에 비타민C와 영지버섯의 효능 및 효과에 관한 글을 게시한 사례(전주지방법원 2006. 7. 6 선고 2005구합2619 판결)


④ 인터넷 홈페이지에 자신이 판매하는 백미가 다이어트 기능용 쌀로서 체중감량뿐만 아니라 당뇨병, 변비, 고혈압, 동맥경화 환자에게 월등한 효과를 보인다는 내용의 글을 게시한 사례(대법원 2007. 9. 6 선고 2007도3831 판결)


⑤ 법인의 대표가 법인 인터넷 홈페이지에 마늘의 효능에 관하여 위염, 위궤양 등에 치료효과가 있다는 내용의 글을 게재한 사례(대법원 2006. 11. 24. 선고 2005도844 판결)



5. 결론

영업자는 반드시 식품 표시·광고에 의약품으로 인식할 우려가 있는지 여부를 확인함으로써 행정제재 및 형사처벌의 불이익을 받지 않도록 주의하여야 할 것이다.



황서웅 변호사 (sw.hwang@barunlaw.com)

김하연 변호사 (hayeon.kim@barunlaw.com)

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