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2015년 분야별 중요판례분석

[2015년 분야별 중요판례분석] (3) 민사소송법

전병서 교수 (중앙대 로스쿨)

판례공보에 간행된 2015년 민사소송법 분야의 중요 판례를 체계서 순서에 따라 분석한다. 원심의 판단이 상고심에서 파기된 경우가 많았다. 그리고 민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률에서의 보상금 지급에 따른 재판상 화해의 효력과 관련된 대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결이 있었다.

◆ [소제기 뒤, 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우의 판결의 효력] 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결

소제기 뒤, 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 사안에서, 피고의 소송수계신청인의 항소를 각하하지 않고, 본안의 판단으로 원심에서 제1심판결을 취소하고 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대한 상고심인 대상판결은, 사망자를 피고로 하는 소제기는 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없으므로, 그와 같은 상태에서 선고된 제1심판결은 당연무효이며, 사망자인 피고의 상속인에 의한 항소나 소송수계신청은 부적법하며 그에 대한 당사자표시정정도 허용되지 않고, 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아 원심을 파기하고 소송수계신청인의 항소를 각하하는 자판을 하였다. 소제기 전에 당사자가 사망하였음에도 불구하고, 그대로 사망자를 당사자로 삼아 소송이 진행된 이른바 사자명의소송에서의 판결의 효력의 당연무효와 관련하여 위 대상판결은 소제기 뒤, 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우까지도 마찬가지 취급을 한 판례인 점에서 그 의의를 찾을 수 있다.

◆ [법인의 이사가 자기를 위하여 법인을 상대로 소를 제기하는 경우, 법인에 감사가 있는데도 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 사정이 있다는 이유로 특별대리인을 선임할 수 있는지 여부(원칙적 소극)] 대법원 2015. 4. 9. 선고 2013다89372 판결

원고 甲의 소는 대표권 없는 자를 대표자로 하여 도시 및 주거환경정비법에 따른 조합(법인)인 피고를 상대로 제기한 것으로서 원고 甲과 피고 조합 사이의 이 사건 소송은 특별한 사정이 없는 한 감사 乙이 피고 조합을 대표하므로 원심으로서는 원고에게 보정명령을 하여 소장에 표시된 피고 조합의 대표자를 적법한 대표권을 가진 감사 乙로 정정하도록 하는 등의 조치를 취하였어야 함에도 그러하지 않고 특별대리인이 피고 조합을 대표할 권한을 가진 것을 전제로 본안판단을 한 원심에 대하여 대상판결은 특별대리인 선임에 관한 위법이 있다고 보아 원심을 파기하였다.

◆ [소송고지에 의한 최고의 경우, 소송고지서를 법원에 제출한 때 시효중단 효력이 발생] 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다16494 판결

소송고지서에 고지자가 피고지자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 표명되어 있으면 민법 제174조에 정한 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정되는데, 그 시효중단 효력의 발생 시기에 관하여 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 당사자가 소송고지서를 법원에 제출한 때인가, 아니면 소송고지서의 송달시인가가 쟁점이 되었다. 원심은 소송고지서의 송달시를 기준으로 판단하였는데, 상고심인 대상판결은 제도의 취지에 비추어 볼 때 시효중단제도의 기산점이나 만료점을 원권리자를 위하여 너그럽게 해석하는 것이 바람직하고, 소송고지에 의한 최고는 보통의 최고와는 달리 법원의 행위를 통하여 이루어지므로 만일 법원이 소송고지서의 송달사무를 우연한 사정으로 지체하는 바람에 소송고지서의 송달 전에 시효가 완성된다면 고지자가 예상치 못한 불이익을 입게 된다는 점 등을 고려, 소송고지에 의한 최고의 경우에는 민사소송법 제265조를 유추 적용하여 소송고지서를 법원에 제출한 때에 시효중단의 효력이 발생한다고 보고 원심을 파기하였다(소송고지의 구조와 시효중단의 취지에 비추어 타당한 판결이라는 최은희, 대한변협신문 2015. 8. 31.자 평석 참조).

◆ [소송상 상계항변에 대하여 상대방이 소송상 상계의 재항변을 하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)] 대법원 2015. 3. 20. 선고 2012다107662 판결

원고가 2개의 채권을 청구하고, 피고가 그중 1개의 채권을 수동채권으로 삼아 소송상 상계항변을 하자, 원고가 다시 청구채권 중 다른 1개의 채권을 자동채권으로 소송상 상계의 재항변을 한 경우에, 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생하고(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결 참조), 법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 때에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 때에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하게 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 되고, 또한 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있으므로 그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없고, 따라서 피고의 소송상 상계항변에 대하여 원고가 소송상 상계의 재항변을 하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다는 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결의 법리(그 논거에 대해 완전히 수긍하지 못하는 평석으로는 전병서, 대한변협신문 2015. 5. 11.자 참조)를 이어받아 위 사안의 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용된다고 보았다.

◆ [민사소송법 제183조 제2항에서 정한 ‘근무장소’의 의미] 대법원 2015. 12. 10. 선고 2012다16063 판결

송달받을 사람의 주소나 영업소 등을 알지 못하거나 그 장소에서 송달할 수 없는 때에는 ‘근무장소’에서 송달할 수 있는데, 이때의 ‘근무장소’는 현실의 근무장소로서 고용계약 등 법률상 행위로 취업하고 있는 지속적인 근무장소를 말하므로 다른 주된 직업을 가지고 있으면서 회사의 비상근이사, 사외이사 또는 비상근감사의 직에 있는 피고 등에게 위 회사는 지속적인 근무장소라고 할 수 없고, 그리하여 보충송달로서 효력도 없으므로 대상판결에서는 보충송달의 효력이 있다고 본 원심을 파기하였다.

◆ [조정이 소송으로 이행된 경우 발송송달이나 공시송달과 상소기간의 추후보완] 대법원 2015. 8. 13. 선고 2015다213322 판결

조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 후 피신청인 주소가 변경되었는데도 주소변경신고를 하지 않은 상태에서 조정이 소송으로 이행되어 변론기일통지서 등 소송서류가 발송송달이나 공시송달의 방법으로 송달된 경우, 원심은 추후보완항소가 허용되지 않는다고 판단하였으나, 대상판결은 조정 피신청인이 적법하게 조정신청서 부본 등을 송달받고 조정절차에 참여하였다고 하더라도, 조정이 성립하지 아니하였다면 피신청인으로서는 특별한 사정이 없는 한 조정신청서 부본의 송달이 소장 부본의 송달을 갈음하는 것이어서 별도의 절차를 거치지 아니한 채 곧바로 변론기일통지서 송달절차가 진행되는 등 소송절차가 진행된다는 점을 알지 못하였다고 봄이 타당하고, 처음부터 소장 부본이 적법하게 송달된 경우와 달라서 피신청인에게 소송의 진행상황을 조사할 의무가 있다고 할 수 없으므로 피신청인이 상소제기의 불변기간을 지키지 못하였더라도, 이는 당사자가 책임질 수 없는 사유로 말미암은 것이고, 결국 피고가 항소의 불변기간을 지키지 못한 데에 책임이 있다고 할 수 없다고 보아 원심을 파기하였다.

◆ [일부가 훼손된 문서를 증거로 제출하였는데 상대방이 잔존 부분의 기재와 상반된 내용이 기재되어 있다고 주장하는 경우, 증거가치 판단과 사실인정의 방법] 대법원 2015. 11. 17. 선고 2014다81542 판결

상대방의 사용을 방해할 목적 없이 문서가 훼손되었다고 하더라도 문서의 훼손된 부분에 잔존 부분과 상반되는 내용의 기재가 있을 가능성이 인정되어 문서 전체의 취지가 문서를 제출한 당사자의 주장에 부합한다는 확신을 할 수 없게 된다면 이로 인한 불이익은 훼손된 문서를 제출한 당사자에게 돌아가야 한다고 전제하고, 이 사건 보험증권이 그 일부가 훼손된 채로 증거로 제출된 사안에서, 훼손된 부분에 상대방의 주장과 같이 이 사건 보험계약에 따른 연금액은 1년 만기 정기예금이율의 변동에 따라 변동된다는 취지의 기재가 있을 가능성을 배제할 수 없으므로, 결국 이 사건 보험증권이 그 전체로서 이 사건 보험계약에 따른 연금액을 확정적으로 기재하고 있다고 단정할 수는 없음에도 원심은 증거가치 판단에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보아 대상판결에서 원심을 파기하였다.

◆ [민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률에서의 보상금 지급에 따른 재판상 화해의 효력] 대법원 2015. 1. 22. 선고 2012다204365 전원합의체 판결

대상판결은 민주화운동과 관련하여 수사기관에 의하여 불법체포·구금된 후 고문 등 가혹행위를 당하여 범죄사실을 자백하고 그에 기하여 유죄판결을 받고 복역함으로써 입은 피해 역시 민주화운동과 관련하여 입은 피해에 해당하므로, 이에 대하여도 신청인이 위원회의 보상금 등 지급결정에 동의한 때에는 위 법률 제18조 제2항에 따라 재판상 화해와 동일한 효력이 발생하고, 비록 위와 같은 사유를 이유로 나중에 형사 재심절차에서 무죄판결이 확정되었다고 하여 그 부분 피해를 재판상 화해의 효력이 미치는 범위에서 제외할 수는 없다고 보았다. 이에 대하여 재심절차에서 무죄판결이 확정된 사정은 보상금 등 지급결정에 대한 동의에 의한 화해의 효력 발생의 기초가 된 사정에 관하여 중대한 변경이 생긴 경우에 해당하고, 피해자가 입은 정신적 손해에 대하여 더 이상 손해배상청구권을 행사할 수 없다고 보는 것은 공평과 정의의 관념에 배치된다는 대법관 이상훈, 김용덕, 고영한, 김창석, 김소영의 반대의견이 있다.

◆ [피고가 원고 이외의 제3자를 추가하여 반소피고로 하는 반소의 허용 여부(원칙적 소극) 및 위와 같은 반소가 허용되는 경우] 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다235042, 235059, 235066 판결

대상판결은, 피고가 원고 이외의 제3자도 추가하여 반소피고로 하는 반소는 원칙적으로 허용되지 아니하고, 다만 피고가 제기하려는 반소가 필수적 공동소송이 될 때에는 민사소송법 제68조의 필수적 공동소송인 추가의 요건을 갖추면 허용될 수 있다고 전제하고, 피고가 원고 회사 및 반소피고를 상대로 제기한 반소는 필수적 공동소송이 아니어서 피고의 반소피고에 대한 반소가 부적법하다고 판단한 것은 정당하다고 보았다. 미국 연방민사소송규칙은 제3자반소를 허용하고 있고, 독일 연방대법원은 당사자변경이 허용되는 범위 내에서 이를 인정하고 있다. 우리나라에서도 해석론상 제3자 반소의 인정에 인색할 필요가 없다는 견해, 또는 반소는 원고가 본소에 의하여 피고를 공격한 기회에 공격을 받은 피고로 하여금 그로 인한 불이익을 덜 수 있는 기회를 보장하려는 것이므로, 널리 제3자 반소를 인정하는 것은 적당하지 않으며 별소를 이용하는 것이 바람직하나, 다만 제한적으로 피고가 68조의 필수적 공동소송인의 추가의 요건을 갖추면 원고와 필수적 공동소송관계에 있는 제3자를 반소피고로 추가하는 것은 가능하다는 견해(이시윤, 정동윤, 유병현), 반면 우리 법제에서는 허용되지 않는다는 견해(김홍엽) 등이 주장되고 있다.

◆ [채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 한 경우, 참가신청이 적법한지 여부(한정 적극)] 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결

채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 동일한 채무자를 대위하여 채권자대위권을 행사하면서 공동소송참가신청을 한 경우, 참가신청이 적법한지 여부 및 이때 양 청구의 소송물이 동일한지 판단하는 기준 및 원고가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우, 참가인의 공동소송참가신청이 적법한지 여부 등이 쟁점이 되었다. 참가인이 공동소송에 참가하기 위해서는 본래 소송을 낸 자와 같은 판결을 받을 '합일적 확정'의 필요가 있어야 하는데, 먼저 진행 중인 채권자대위소송에 다른 채권자가 공동소송 참가할 합일확정 필요성이 있는지 여부가 문제된 사안에서 대상판결의 원심은 참가인의 공동소송참가 신청을 부적법하다고 보아 각하하였다. 그러나 대상판결은 양 청구의 소송물이 동일하다면 민사소송법 제83조 제1항이 요구하는 ‘소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우’에 해당하므로 그 참가신청은 적법한데, 이때 양 청구의 소송물이 동일한지는 채권자들이 각기 대위 행사하는 피대위채권이 동일한지에 따라 결정되고, 채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 하여 금전의 지급을 청구하였더라도 채권자들이 채무자를 대위하여 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다. 원고가 일부 청구임을 명시하여 피대위채권의 일부만을 청구한 것으로 볼 수 있는 경우에는 참가인의 청구금액이 원고의 청구금액을 초과하지 아니하는 한 참가인의 청구가 원고의 청구와 소송물이 동일하여 중복된다고 할 수 있으므로 소송목적이 원고와 참가인에게 합일적으로 확정되어야 할 필요성을 인정할 수 있어 참가인의 공동소송참가신청을 적법한 것으로 보아 원심을 파기하였다{관련된 평석으로는 태기정, 채권자대위소송에서 일부청구의 소송물과 판결효력, 법학논총 28권 2호(2015. 10), 215면 이하 참조}. 한편, 공동으로 채권자대위소송을 제기한 채권자들에게 유사필수적 공동소송관계를 인정한 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결(사안은 토지를 매수한 망인의 상속인들이 공동으로 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 채권자들의 대위 대상인 피대위채권이 완전히 동일한 경우)도 참고하라.

◆ [재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 재심의 소 취하의 효력(무효)] 대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결

대상판결은 재심의 소를 취하하는 것은 통상의 소를 취하하는 것과는 달리 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 하여 더 이상 확정판결의 효력을 배제할 수 없게 하는 행위이므로, 이는 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위로서 확정판결의 효력이 미치는 공동소송적 보조참가인에 대하여는 불리한 행위이므로 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 공동소송적 보조참가인의 동의가 없는 한 효력이 없고, 특히 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우에는 피참가인이 통상의 보조참가인에 대한 관계에서 재심의 소를 취하할 권능이 있더라도 이를 통하여 공동소송적 보조참가인에게 불리한 영향을 미칠 수는 없으므로 피참가인의 재심의 소 취하로 재심의 소 제기가 무효로 된다거나 부적법하게 되는 것은 아니므로 원심이 재심의 소를 부적법 각하한 것은 위법하다고 판시하였다.

◆ [확정된 재심판결에 대하여 재심의 소] 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013다17124 판결

확정된 재심판결에 대하여 재심의 소를 제기할 수 있고, 한편, 민사소송법 제454조 제1항은 “재심의 소가 적법한지 여부와 재심사유가 있는지 여부에 관한 심리 및 재판을 본안에 관한 심리 및 재판과 분리하여 먼저 시행할 수 있다.”고 규정하고, 민사소송법 제459조 제1항은 “본안의 변론과 재판은 재심청구이유의 범위 안에서 하여야 한다.”고 규정하고 있는데, 확정된 재심판결에 대한 재심의 소에서 재심판결에 재심사유가 있다고 인정하여 본안에 관하여 심리한다는 것은 재심판결 이전의 상태로 돌아가 전 소송인 종전 재심청구에 관한 변론을 재개하여 속행하는 것을 말하므로 원래의 확정판결을 취소한 재심판결에 대한 재심의 소에서 원래의 확정판결에 대하여 재심사유를 인정한 종전 재심법원의 판단에 재심사유가 있어 종전 재심청구에 관하여 다시 심리한 결과 원래의 확정판결에 재심사유가 인정되지 않을 경우에는 재심판결을 취소하고 종전 재심청구를 기각하여야 하며, 그 경우 재심사유가 없는 원래의 확정판결 사건의 본안에 관하여 다시 심리와 재판을 할 수는 없다고 보았다.

◆ [지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우, 지급명령에 의한 시효중단 효과의 발생시기(=지급명령을 신청한 때)] 대법원 2015. 2. 12. 선고 2014다228440 판결

소멸시효는 청구로 인하여 중단되는데(민법 168조), 여기서 청구의 유형에는 지급명령도 포함되고(민법 제172조 참조), 지급명령 신청시에 시효중단의 효력이 생긴다. 지급명령 신청은 권리자가 권리의 존재를 주장하면서 재판상 그 실현을 요구하는 것이므로 본질적으로 소의 제기와 다르지 않다. 그런데 채무자가 지급명령을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청을 한 때에는 지급명령은 그 범위 안에서 효력을 잃고(민사소송법 제470조 1항), 채무자가 지급명령에 대하여 적법한 이의신청을 한 경우에는 지급명령을 신청한 때에 이의신청된 청구목적의 값에 관하여 소가 제기된 것으로 보므로(민사소송법 제472조 제2항), 그렇다면 지급명령 사건이 채무자의 이의신청으로 소송으로 이행되는 경우에 시효중단의 효과는 소송으로 이행된 때가 아니라 지급명령을 신청한 때에 발생한다. 원심이 소송으로 이행된 날에 시효가 중단된 것으로 보고, 그로부터 역산하여 5년이 경과한 날 이전에 발생한 부분의 소멸시효가 완성되었다고 본 판단에 대하여 상고심인 대상판결은 이를 파기하였다.

◆그 밖에 채권자대위소송에서 제3채무자가 채권자의 채무자에 대한 권리의 발생원인이 된 법률행위가 무효라거나 변제 등으로 소멸하였다는 등의 사실을 주장하여 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지를 다툴 수 있는지 여부에 관하여 적극적으로 보고, 이 경우 법원은 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되는지에 관하여 직권으로 심리ㆍ판단하여야 하는지 여부에 관하여 적극적으로 본 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결, ◆주위적 피고에 대한 주위적ㆍ예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 받아들여지지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 받아들여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) 및 처음에는 주위적 피고에 대한 주위적ㆍ예비적 청구만 하였다가 청구를 결합하기 위하여 예비적 피고를 추가할 수 있는지 여부(적극) / 이 경우 주위적 피고에 대한 예비적 청구와 예비적 피고에 대한 청구를 병합하여 통상의 공동소송으로 보아 심리ㆍ판단할 수 있는지 여부(한정 적극) 및 이러한 법리는 주위적 피고에 대하여 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구를 주위적ㆍ예비적으로 순위를 붙여 청구한 경우에도 그대로 적용되는지 여부(적극)에 관한 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다232913 판결, ◆전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 않는다는 대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결, ◆민사소송법 제217조의2 제1항은 징벌적 손해배상과 같이 손해전보의 범위를 초과하는 배상액의 지급을 명한 외국법원의 확정판결 등의 승인을 적정 범위로 제한하기 위하여 마련된 규정이므로, 외국법원의 확정재판 등이 당사자가 실제로 입은 손해를 전보하는 손해배상을 명하는 경우에는 민사소송법 제217조의2 제1항을 근거로 승인을 제한할 수 없다는 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다1284 판결, ◆집행판결을 청구하는 소도 통상의 소송에서와 마찬가지로 당사자능력 등 소송요건을 갖추어야 하므로 번호계로서 법인 아닌 사단으로서의 실체를 가지지 못한 원고의 집행판결을 청구하는 소를 부적법으로 판단한 대법원 2015. 2. 26. 선고 2013다87055 판결 등이 있다.
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