검색
2015년 분야별 중요판례분석

[2015년 분야별 중요판례분석] (2) 행정법

이광윤 교수 (성균관대 로스쿨)

2015년도 중요행정판례 경향은 행정절차의 지속적인 강화, 외국인을 비롯한 인권보호의 강화, 교육을 비롯한 전문적인 재량분야에의 개입 강화, 행정조직 분야에의 개입 강화로 요약해 볼 수 있다. 이하에서 대표적인 판례들을 살펴보기로 한다.

1. 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두11164 [도시관리계획결정처분취소] 판결은 “도지사가 관계 행정기관의 협의 등을 반영하여 신청 받은 당초의 도시관리계획안을 변경하고자 하는 경우 내용이 해당 시 또는 군의 도시계획조례가 정하는 중요한 사항인 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 법 제28조 제2항, 시행령 제22조 제5항을 준용하여 그 내용을 관계 시장 또는 군수에게 송부하여 주민의 의견을 청취하는 절차를 거쳐야 한다”고 하였다.

주민 의견을 듣고 만든 도시관리계획안이 상급 지방자치단체의 승인을 받는 단계에서 일부 변경됐다면 변경 안에 대해 다시 주민의 의견을 들어야 한다는 것이다. 행정절차는 점점 더 강화되고 있다.

2. 춘천지방법원 강릉지원 2015. 4. 9. 선고 2014구합3359 [보훈급여금지급정지처분등취소의소】판결은 “보훈급여금은 사회보장적 성격을 가질 뿐 아니라 국가를 위한 공헌이나 희생에 대한 응분의 예우를 하는 것으로서 불법행위로 인한 손해를 전보하는 데 목적이 있는 손해배상제도와는 근본적인 취지나 목적을 달리하고 있고, 국가배상법은 그에 따른 손해배상금을 이미 지급받은 경우 다른 법령에 따른 재해보상금이나 상이연금 등을 청구할 수 없다고 규정하고 있지 않다는 등의 이유로, 국가배상법에 따른 손해배상을 받았다고 하더라도 보훈급여금의 지급을 정지 또는 제한할 법적 근거가 없으므로 위 처분은 위법하다”고 하였다.

그러나 국가배상법에 따른 손해배상을 받지 않고 다른 법령에 따른 재해보상금이나 상이연금 등을 청구한 경우에는 이중배상 금지의 원칙에 따라 국가배상법에 따른 손해배상을 받을 수 없다면 평등의 원칙에 반하는 결과를 가져오므로 문제가 있다.

3. 대법원 2015.5.14. 선고 2013추98 [조례안의결무효확인]〈학생인권조례안 사건〉판결은 “위 조례안은 전체적으로 헌법과 법률의 테두리 안에서 이미 관련 법령에 의하여 인정되는 학생의 권리를 열거하여 그와 같은 권리가 학생에게 보장되는 것임을 확인하고 학교생활과 학교 교육과정에서 학생의 인권 보호가 실현될 수 있도록 내용을 구체화하고 있는 데 불과할 뿐, 법령에 의하여 인정되지 아니하였던 새로운 권리를 학생에게 부여하거나 학교운영자나 학교의 장, 교사 등에게 새로운 의무를 부과하고 있는 것이 아니고, 정규교과 시간 외 교육활동의 강요 금지, 학생인권 교육의 실시 등의 규정 역시 교육의 주체인 학교의 장이나 교사에게 학생의 인권이 학교 교육과정에서 존중되어야 함을 강조하고 그에 필요한 조치를 권고하고 있는 데 지나지 아니하여, 그 규정들이 교사나 학생의 권리를 새롭게 제한하는 것이라고 볼 수 없으므로, 국민의 기본권이나 주민의 권리 제한에서 요구되는 법률유보원칙에 위배된다고 할 수 없고, 내용이 법령의 규정과 모순·저촉되어 법률우위원칙에 어긋난다고 볼 수 없다”고 하였다.

대법원은 권리의 신장을 전체적인 관점에서 보고 있으나 세부적인 부분에서라도 권리제한 부분이 있는 경우는 법률의 위임이 있어야 한다고 보는 것이 궁극적으로 기본권에 대한 법률의 대표적 수호권을 확고히 하는 것이 아닌지 의문이 든다.

4. 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다208388【손해배상(기)】판결은 “우리나라와 외국 사이에 국가배상청구권의 발생요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 외국에서 정한 요건이 우리나라에서 정한 그것보다 전체로서 과중하지 아니하여 중요한 점에서 실질적으로 거의 차이가 없는 정도라면 국가배상법 제7조 가 정하는 상호보증의 요건을 구비하였다고 봄이 타당하다. 그리고 상호보증은 외국의 법령, 판례 및 관례 등에 의하여 발생요건을 비교하여 인정되면 충분하고 반드시 당사국과의 조약이 체결되어 있을 필요는 없으며, 당해 외국에서 구체적으로 우리나라 국민에게 국가배상청구를 인정한 사례가 없더라도 실제로 인정될 것이라고 기대할 수 있는 상태이면 충분하다” 고 하였다.

외국인 인권보호라는 보편적 견지와 국제선린관계의 증진이라는 점에서 타당한 판결로 볼 수 있다.

5. 대법원 2015. 6. 25. 선고 2014다5531 전원합의체【부당이득금등】판결은 “고등교육법 제11조 제1항 ,대학 등록금에 관한 규칙등에서 ○○대학이 학생으로부터 받을 수 있는 수업료와 그 밖의 납부금은 ○○대학이 학생에게 강의·실습·실험 등 교육활동을 실시하는 ○○대학의 목적에 부합하는 교육역무를 제공하고 이러한 교육역무에 필요한 교육시설 등을 이용하게 하는 것에 대한 대가, 즉 영조물인 ○○대학의 이용에 대한 사용료를 의미하는 것이다”고 하면서 “○○대학이 영조물인 ○○대학의 사용료로서의 실질을 가지는 비용을 직접 납부 받지 아니하고 영조물 이용자인 학생이나 학부모로 구성된 단체로부터 자금을 ○○대학의 목적에 부합하는 교육역무와 교육시설의 제공에 사용하더라도 교육 관련 법령의 취지에 위배된다고 할 수 없다”고 하였다.

이에 대하여 반대의견은 “기성회비는 기성회 회원들이 납입하는 회비이므로 학생이 ○○대학의 이용대가로 납부하는 ‘수업료 그 밖의 납부금’과는 법적 성질이 다르다. ○○대학 비국고회계 관리 규정 제4조, 제5조 제1항, 제11조 에 따르면 국가는 기성회비를 고등교육법 제11조 제1항에 의해 ‘그 밖의 납부금’으로서 받는 것이 아니라 독립된 단체인 기성회가 회원의 회비로서 받는 것임을 분명하게 인식하고 있으며, 그에 따라 ○○대학의 등록금 중 입학금과 수업료는 국고회계로 편입시키는 반면, 기성회비는 비국고회계인 기성회회계로 편입시켜 기성회장이 주관하고, ○○대학 총장이 기성회로부터 기성회의 예산ㆍ회계 사무를 위임받아 집행하도록 집행절차를 마련한 것으로 볼 수 있다” 고 하면서 “법인 아닌 사단인 ○○대학 기성회가 학생들에게 일률적으로 수백만 원의 회비를 부과하면서 가입을 강제하고 탈퇴를 불허하는 것은 헌법상 결사의 자유를 침해하는 것으로서 법적으로 용인될 수 없다”고 하였다.

우선, 대학이 제공하는 것은 교육서비스(education service)라는 활동(activity)이고, 학생들은 교육서비스(education service)라는 활동(activity)을 제공받는 이용자이므로 특별권력관계로 오해할 여지도 있을뿐더러, 시설을 뜻하는 ‘영조물(establishment) 이용’ 이라는 잘못된 용어사용을 지양하고, 국제적으로 보다 보편화되어 있는 ‘서비스’라는 용어를 사용하여 ‘공공서비스(service public) 이용관계’라고 정정할 필요가 있다. 사립학교 재학 관계도 공공서비스 특허에 의한 ‘공공서비스 이용관계’로 보아야 한다.

둘째, 학생이나 학부모로 구성된 단체가 사용료를 받으려면 역무(공공서비스)제공의 주체인 대학의 위임이 필요하다. 기성회는 대학으로부터 사용료를 받을 권한을 위임받은 바 없으므로 반대의견이 보다 타당한 견해로 보인다.

6. 헌법재판소 2015. 6. 25. 자 2011헌마769, 2012헌마209, 536(병합)【변호사시험법 제18조 제1항 위헌확인】결정은 “변호사시험 성적 비공개로 인하여 변호사시험 합격자의 능력을 평가할 수 있는 객관적인 자료가 없어서 ○○대학의 서열에 따라 합격자를 평가하게 ○○대학의 서열화는 더욱 고착화된다. 또한 변호사 채용에 있어서 학교성적이 가장 비중 있는 요소가 되어 다수의 학생들이 학점 취득이 쉬운 과목 위주로 수강하기 때문에 학교별 특성화 교육도 제대로 시행되지 않고, 학교 선택에 있어서도 자신이 관심 있는 교육과정을 가진 학교가 아니라 ○○대학 서열에 따라 학교를 선택하게 되며, ○○대학원도 학생들이 어떤 과목에 상대적으로 취약한지 등을 알 수 없게 되어 다양하고 경쟁력 있는 법조인 양성이라는 목적을 제대로 달성할 수 없게 된다"고 하면서 “변호사시험 성적의 비공개는 ○○대학의 서열화를 고착시키는 등의 부작용을 낳고 있으므로 수단의 적절성이 인정되지 않는다”고 하였다.

그러나 반대의견은 “변호사시험 성적이 공개되지 않을 경우, ○○대학원에서의 이수 교과과정, 활동과 성취도 등 다양한 기준에 의하여 평가가 이루어질 수 있어 학생들은 성적의 고득점보다는 인성과 능력개발을 위한 노력을 하게 되므로 변호사시험 성적을 공개하지 않는 것은 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 그리고 출신 학교만을 기준으로 한 몇 년간의 한정된 자료만으로 성적 비공개가 ○○대학원의 서열화를 고착화시킨다고 단정하기 어렵고, 변호사시험 성적이 ○○대학원의 학업성과를 측정ㆍ반영할 수 있는 객관적 지표로서 채용과 선발의 객관적 기준으로 활용될 수 있다고 보기도 어렵다”고 하였다.

법학전문대학원 현장에서의 현실은 학생들이 수험과목에만 치우쳐 법학교육정상화의 취지를 훼손시키고 있어, 오히려 반대의견이 타당해 보인다.

7. 대법원 2015. 6. 25. 선고 2007두4995 전원합의체【노동조합설립신고서 반려처분취소】판결은 “노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람을 의미하며, 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 사람뿐만 아니라 일시적으로 실업상태에 있는 사람이나 구직 중인 사람을 포함하여 노동3권을 보장할 필요성이 있는 사람도 여기에 포함되는 것으로 보아야 한다. 그리고 출입국관리 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업활동을 할 수 있는 체류자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지, 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 타인과의 사용종속관계 하에서 근로를 제공하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람은 노동조합법상 근로자에 해당하고, 노동조합법상의 근로자성이 인정되는 한, 그러한 근로자가 외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다”고 하였다.

이에 대하여 1인의 반대의견은 “임금 등의 금전적 청산, 업무상 재해에 대한 보상 등 위법한 고용의 결과이긴 하지만 되돌릴 수 없는 기왕의 근로 제공이라는 측면에서 취업자격 없는 외국인을 보호하는 것은 별론으로 하더라도, 취업자격 없는 외국인은 애당초 ‘정상적으로 취업하려는 근로자’에 해당할 수 없고 이미 취업한 사람조차도 근로계약의 존속을 보장받지 못할 뿐만 아니라, 노동조합법상의 근로자 개념에 포함된다 하여 취업자격을 자동으로 취득하거나 그의 국내 체류가 합법화되는 것도 아니다. 이런 마당에 장차 근로관계가 성립 혹은 계속될 것을 전제로 사용자와의 단체교섭이나 단체협약의 체결을 통하여 근로조건을 유지·개선하려 하는 것 자체가 가능한 일인지 의문이다”고 하였다.

그러나 ‘되돌릴 수 없는 기왕의 근로 제공이라는 측면에서 취업자격 없는 외국인을 보호’하기 위해서는 “외국인인지 여부나 취업자격의 유무에 따라 노동조합법상 근로자의 범위에 포함되지 아니한다고 볼 수는 없다”고 한 다수견해가 보다 타당성이 있다.

8. 헌법재판소 2015. 7. 30. 자 2010헌라2【홍▽군과 태△군 등 간의 권한쟁의】결정은 “양 지방자치단체의 이익을 동등하게 다루고자 하는 규범적 관념에 기초한 등거리 중간선 원칙, 안♤도와 황도, 죽도와 같이 이 사건 공유수면에 위치한 도서들의 존재, 서▽군에 편제되어 있던 죽◇리가 홍▽군 소속으로 변경되는 것을 내용으로 하는 관련 행정구역의 관할 변경, 행정권한의 행사 연혁이나 사무 처리의 실상, 죽도와 이 사건 쟁송해역이 지리적으로나 생활적으로 긴밀히 연계되어 있는 상황 등을 고려하여 형평의 원칙에 따라서 해상경계선을 획정하면, 이 사건 쟁송해역의 해상경계선은 청구인과 피청구인의 육상지역과 죽도, 안♤도, 황도의 각 현행법상 해안선(약최고고조면 기준)만을 고려하여 등거리 중간선 원칙에 따라 획정한 선으로 함이 타당하다”고 하였다.

그러나 이에 대하여는 “지방자치단체의 경계를 획정하기 위해서는 주민들의 생활권역에 대한 종합적 고려가 있어야 한다. 따라서 해상경계를 확정할 때에는 분쟁 대상 해역의 해저 지형이나 해류 등의 자연조건이 주민들의 생활에 어떤 영향을 미치는지 확인할 필요가 있다”는 반대의견이 있다.


9. 대법원 2015. 8. 19. 선고 2014다201391【소유권이전등기】판결은 “변경된 공익사업이 토지보상법 제4조 제1~5호에 정한 공익사업에 해당하면 공익사업의 변환이 인정되는 것이지, 변경된 공익사업의 시행자가 국가·지방자치단체 또는 일정한 공공기관일 필요까지는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 고속도로 건설사업이 토지보상법 제4조 제2호에 정한 공익사업에 해당함이 명확한 이상 이 사건의 경▣고속도로 주식회사도 공익사업의 변환이 인정되는 사업시행자에 해당한다.”고 하였다.

기능적 관점을 중시하는 현대행정법의 경향을 반영하는 판결로 볼 수 있다.

10. 대법원 2015. 8. 27. 선고 2015두41449【정보화지원사업참여제한처분무효확인】판결은 “① 중소기업 정보화지원사업에 따른 지원금 출연을 위하여 중소기업청장이 체결하는 협약은 공법상 대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립하는 공법상 계약에 해당한다고 봄이 타당한 점, ② 법 제32조 제1항 은 법 제10조가 정한 기술혁신사업과 제11조가 정한 산학협력 지원 사업에 관하여 출연한 사업비의 환수에 적용될 수 있을 뿐, 이와 근거 규정을 달리하는 중소기업 정보화지원 사업에 관하여 출연한 지원금에 대하여는 적용될 수 없고 달리 그 지원금 환수에 관한 구체적인 법령상 근거가 없는 점, ③ 중소기업 정보화지원 사업을 위한 협약에서 해지에 관한 사항을 정하고 있고 이에 따라 협약 해지를 통보한 경우, 그 효과는 전적으로 협약이 정한 바에 따라 정해질 뿐, 달리 협약 해지의 효과 또는 이에 수반되는 행정상 제재 등에 관하여 관련 법령에 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점 등을 종합하면, 이 사건 협약의 해지 및 그에 따른 이 사건 환수통보는 공법상 계약에 따라 행정청이 대등한 당사자의 지위에서 하는 의사표시로 봄이 타당하고, 이를 행정청이 우월한 지위에서 행하는 공권력의 행사로서 행정처분에 해당한다고 볼 수는 없다”고 하였다.

판결의 취지는 타당하나 ‘공법상의 계약’을 ‘대등한 당사자 사이의 의사표시의 합치로 성립’ 하는 계약이라고 관행적으로 표현해 온 데에는 문제가 있다. 행정의 주체와 객체사이의 법률관계에는 항상 불평등성이 존재한다. 심지어는 사법상 관계라 하더라도 상대적 불평등성이 존재(넓은 의미의 행정사법관계)한다. ‘대등한 당사자 사이’의 계약이라는 표현은 사법상의 계약에 대하여나 가능하고, ‘공법상의 계약’(행정계약)은 ‘우월적 지위의 행정주체와 약자적 지위의 행정객체간의 의사표시의 합치로 성립’하는 공익을 목적으로 하는 불평등한 계약이므로 부적절하다.

11. 서울고등법원 2015. 8. 28. 선고 2014누56002【육아휴직급여제한및반환ㆍ추가징수처분취소】판결은 “고용보험법상 육아휴직급여를 받기 위한 요건으로서 ‘자녀를 양육하기 위한 휴직’에 해당하기 위해서는 양육하는 영유아와 동거하는 것이 전제되어야 하고 ‘영유아와 동거하지 아니하게 된 경우’에는 육아휴직의 종료 사유에 해당하며, 자녀와의 비동거로 육아휴직이 이미 종료되어 더 이상 육아휴직상태에 있지 않았던 甲은 육아휴직급여의 수급자격이 없음에도 이와 같은 사정을 숨긴 채 해외에서 체류하는 동안 매달 육아휴직급여 신청을 하고 급여를 받았으므로, 고용보험법 제62조 및 제73조 의 ‘거짓이나 그 밖의 부정한 방법’으로 육아휴직급여를 받은 자에 해당한다”고 하였다.

이 판결은 간접양육을 육아휴직급여를 받기 위한 요건으로 인정하지 않고 있다. 그러나 남녀고용평등법 시행령 제14조는 육아휴직의 종료와 복귀에 대해 규정하고 있는데 '영유아와 동거하지 아니하게 된 경우'는 위 제14조 제1항에는 포함되어 있으나 어떠한 의미의 육아도 있을 수 없는 경우는 아니므로 제14조 제3항 제3호의 '등'에는 포함된다고 할 수 없다. 따라서 해외체류로 자녀와 동거하지 아니하게 된 위 사례(간접양육)에서 위 시행령 제14조 제1항 및 제3항이 육아휴직종료의 근거규정이 될 수 있는지는 의문이다.

12. 대법원 2015. 9. 24. 선고 2014추613【충남남◈지구부사공구매립지귀속지방자치단체결정취소】판결은 “지방자치법 제148조 는 제4항에서 분쟁조정결정의 통보를 받은 지방자치단체장은 조정결정사항을 이행하여야 한다고 규정하고, 제7항에서 행♡♡♡부장관 등은 조정결정사항이 성실히 이행되지 아니하면 국가위임사무 등의 직무이행명령에 관한 지방자치법 제170조 를 준용하여 해당 지방자치단체의 장으로 하여금 이를 이행하게 할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 지방자치법은 제170조 제3항 에서 이행명령에 이의가 있는 지방자치단체의 장은 이행명령서를 접수한 날부터 15일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있으나, 분쟁조정결정에 대한 불복방법은 별도로 규정하고 있지 아니하다. 이러한 지방자치법 규정의 내용과 체계, 분쟁조정결정의 법적 성격 및 분쟁조정결정과 이행명령 사이의 관계 등에 비추어 보면, 행♡♡♡부장관 등의 분쟁조정결정에 대하여는 그 후속의 이행명령을 기다려 대법원에 이행명령을 다투는 소를 제기한 후 그 사건에서 이행의무의 존부와 관련하여 분쟁조정결정의 위법까지 함께 다투는 것이 가능할 뿐, 별도로 분쟁조정결정 자체의 취소를 구하는 소송을 대법원에 제기하는 것은 지방자치법상 허용되지 아니한다고 보아야 한다. 나아가 분쟁조정결정은 그 상대방이나 내용 등에 비추어 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보기 어려우므로, 통상의 항고소송을 통한 불복의 여지도 없다”고 하였다.

행정조직 내부 관계는 특별히 법률의 규정에 의하여 소송이 허용되는 기관소송의 경우를 제외하고는 행정적 조정의 대상이 될 뿐임을 확인하였다는 점에서 의의가 있고, 따라서 이행명령을 다투는 소를 기관소송이 아닌 특수한 형태의 항고소송으로 보는 견해는 국가와 지방자치단체와의 관계를 행정주체 사이의 행정조직법관계가 아닌 행정의 주체와 객체 사이의 행정작용법관계로 본다는 것으로, 행정조직법 내부 관계의 성격을 오인하는 것이므로 주의를 요한다.

13. 서울행정법원 2015. 11. 19. 선고 2015구합67250【퇴학처분 취소】판결은 “학교가 그 교육목적 실현과 내부질서 유지를 위하여 자율적으로 학칙을 제정하고 그 학칙 위반자에 대하여 징계처분을 하는 것은 가능한 한 존중되어야 한다. 그러나 학생의 신분관계를 소멸시키는 퇴학처분은 징계의 종류 중 가장 가혹한 처분으로서 학생의 학습권 및 직업선택의 가능성을 제한할 수 있는 중대한 처분이다. 따라서 객관적으로 학생신분을 유지하게 하는 것이 교육상 필요와 학내질서 유지라는 징계목적에 비추어 현저히 부당하거나 불합리하다고 인정될 수 있을 정도로 중한 징계사유가 있을 뿐만 아니라 학생이 잘못을 뉘우치지 않고 행실을 고칠 가능성이 없어 다른 징계수단으로는 징계의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 예외적으로 이루어져야 한다”고 하였다.

퇴학처분은 학생을 교육목적 외로 추방하는 결정이므로 교육목적상 타당한 판결로 볼 수 있다.

14. 대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 전원합의체【영업시간제한등처분취소】판결은 “구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항 도 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제가 일반적ㆍ통상적 시장상황 아래에서는 공익 목적 달성에 유효적절한 수단이 될 수 있다는 정책적 판단에 따라 이루어진 규제 입법에 해당하고, 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항 은 행정청에게 사실상 매우 제한된 범위 내에서 규제 수단의 선택재량을 부여하고 있다. 따라서 행정청은 규제가 이루어지는 지역 시장상황의 특수성으로 인하여 구 유통산업발전법 제12조의2 제1항, 제2항, 제3항 에 따른 규제가 전혀 실효성이 없다거나 불필요하다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대체로 유사한 내용의 규제에 이를 수밖에 없다”고 하였다.

공생발전이라는 시대적 요구를 반영한 판결로 볼 수 있다.




리걸에듀