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2015년 분야별 중요판례분석

[2015년 분야별 중요판례분석] (1) 헌법

김하열 교수 (고려대 로스쿨)

1. 머리말

헌법재판소는 지난해 성매매 사건, 양심적 병역거부 사건, 정당 후원회 사건, 주민등록번호 변경 사건, 소위 김영란법 사건 등 중요 사건에 대해 공개변론을 열어 헌법문제에 관한 활발한 공론장의 역할을 하였다.

지난해 상반기에는 '주석 헌법재판소법'을, 하반기에는 '헌법재판실무제요' 제2개정판을 발간하여 헌법재판에 관한 이론적·실무적 쟁점과 논의들을 갈무리하였다.

지난 10월에는 독일 연방헌법재판소장의 초청으로 독일을 방문한 박한철 헌법재판소장을 비롯한 현직 재판관들이 독일의 재판관들과 함께 워크숍을 개최하여 사회적 기본권, 정당해산심판을 주제로 깊이 있는 발표와 토론을 교환하였다.

지난해에 헌법재판소가 처리한 사건 중에는 사회적 관심이 집중되는 것들이 많았는데, 그중에서도 특히 다음과 같은 결정들이 주목할 만하다.

2. 간통(2015. 2. 26. 2009헌바17등. 위헌)

가. 사건 개요
청구인들은 간통 내지 상간하였다는 범죄사실로 기소되어 형사재판 계속 중 형법 제241조가 위헌이라며 위헌법률심판제청 신청을 하였으나 그 신청이 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 결정이유의 요지
심판대상조항은 선량한 성풍속 및 일부일처제에 기초한 혼인제도를 보호하고 부부간 정조의무를 지키게 하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성은 인정된다. 그런데 간통행위에 대하여 이를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵게 되었고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세이다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율과 간통행위에 대한 사회적 비난의 정도가 낮아진 점에 비추어보아 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있다. 이와 같은 사정을 종합해 보면, 심판대상조항은 그 수단의 적절성과 침해최소성을 갖추지 못하였다. 또한 심판대상조항으로 달성하려는 일부일처제에 기초한 혼인제도 및 부부간 정조의무 보호라는 공익이 더 이상 심판대상조항을 통하여 달성될 것으로 보기 어려운 반면, 심판대상조항은 개인의 내밀한 성생활의 영역을 형벌의 대상으로 삼음으로써 국민의 기본권을 지나치게 제한하는 것이므로 법익의 균형성도 상실하였다. 결국, 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다.

다. 결정의 의의
헌법재판소는 심판대상조항에 대하여 4차례 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였으나, 이 결정으로 선례를 변경하였다. 2014년 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하는 헌법재판소법의 개정(제47조 제3항 단서 신설)에 따라 이 위헌결정의 소급효는 최종 합헌결정일인 2008년 10월 30일의 다음 날 영시까지만 미친다.

3. 전교조(2015. 5. 28. 2013헌마671등. 일부 각하, 일부 기각)

가. 사건 개요
청구인 전국교직원노동조합은 '교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률'에 따라 1999. 7. 1. 설립된 전국 단위 '교원의 노동조합'이고, 나머지 청구인들은 전교조 소속 조합원들로서 소속 학교로부터 당연퇴직 등을 이유로 해고된 교원들이다. 고용노동부 장관은 2013. 9. 23. 전교조에 대하여, 해고된 교원도 조합원 자격을 유지한다는 내용의 규약을 교원노조법 제2조에 맞게 시정하고 해고된 교원 9인의 전교조 가입·활동을 금지하도록 하면서, 불응 시 법외노조통보 예정이라는 내용의 시정요구를 하였다. 이에 청구인들은 교원노조법 제2조 등이 청구인들의 단결권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 결정이유의 요지
이 사건 법률조항은 교원의 근로조건 향상을 위하여 정부 등을 상대로 단체교섭권 등을 행사하는 교원노조에 관하여 그 설립과 활동의 주된 주체를 원칙적으로 초ㆍ중등학교에 재직 중인 교원으로 한정함으로써 대내외적으로 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하여 교원의 실질적 근로조건 향상에 기여한다는 데 그 입법목적이 있는 것으로 그 목적은 정당하며, 교원노조의 조합원을 재직 중인 교원으로 한정하는 것은 교원노조의 자주성과 주체성을 확보하는 데 기여할 수 있다는 점에서 입법목적 달성에 적절하다. 교원과 관련한 근로조건의 대부분은 법령이나 조례 등으로 정해지고, 이러한 규정들을 실질적이고 직접적으로 적용받는 사람은 재직 중인 교원들이므로, 교원이 아닌 사람을 교원노조의 조합원 자격에서 배제하는 것이 단결권의 지나친 제한이라고 볼 수는 없다. 이 사건 법률조항이 정한 교원에 해당되지 않으나 앞으로 교원으로 취업하기를 희망하는 사람들이 노동조합법에 따라 노동조합을 설립하거나 그에 가입하는 데에는 아무런 제한이 없다. 또한, 일반적으로 해직 교원에게 교원노조의 조합원 자격을 계속 유지할 수 있도록 하면, 해고의 효력을 다투는 데 기한의 제한이 없는 우리 법체계상 정당한 해고임에도 불구하고 조합원 자격을 유지하기 위한 수단으로 쟁송을 남용하거나, 개인적 해고의 부당성을 다투는 데 교원노조 활동을 이용할 우려가 있다. 그러므로 해고된 사람의 교원노조 조합원 자격을 이 사건 법률조항과 같이 제한하는 데는 합리적 이유가 인정된다. 한편 교원이 아닌 사람이 교원노조에 일부 포함되어 있다는 이유로 이미 설립신고를 마친 교원노조의 법상 지위를 박탈할 것인지 여부는 법외노조통보 조항(교원노조법 시행령 제9조 제2항)의 해석 내지 법 집행의 운용에 달린 문제라 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 교원노조 및 구직 중인 교원 등의 단결권을 제한함에 있어 침해의 최소성에 위반되지 않는다. 이 사건 법률조항으로 인하여 교원 노조 및 해직 교원의 단결권 자체가 박탈된다고 할 수는 없는 반면, 교원이 아닌 자가 교원노조의 조합원 자격을 가질 경우 교원노조의 자주성에 대한 침해는 중대할 것이어서 법익의 균형성도 갖추었으므로, 이 사건 법률조항은 청구인들의 단결권을 침해하지 아니한다.

다. 간략 평석
헌법 제33조는 '자주적인 단결권'이라고 하여 단결권의 본질적 요소로 자주성을 요구하고 있다. 이 자주성의 의미를 어떻게 이해할지에 따라 이 사건 법률조항에 대한 평가는 달라질 수 있다. 노동조합의 자주성은 조합원의 자격에 관한 자율적 결정권을 포함해야 할 것이다. 그런데 우리 법률은 노동조합이 해직근로자와 같은 사람을 조합원으로 인정할지를 자주적으로 결정할 여지를 인정하고 있지 않다. 합헌판단에서 핵심적 논거로 들고 있는 것이 노동조합의 '자주성'이지만, 해직교원들이 전교조를 좌지우지할 것이 염려되어, 혹은 개인적 해고의 부당성을 다투는 데 교원노조 활동을 이용할 것이 우려되어 자격을 박탈하고 법외노조로 하는 것이라면 국가의 지나친 후견적 개입이 아닌지, 그것이 과연 헌법의 취지에 맞는 진정한 자주성 확보의 길인지에 관하여 다른 견해도 가능할 것이다.

4. 변호사시험 성적 비공개(2015. 6. 25. 2011헌마769등. 위헌)

가. 사건 개요
청구인들은 변호사시험에 응시하여 합격하였거나 법학전문대학원에 재학 중인 사람들인바, 변호사시험 성적의 공개를 금지하고 있는 변호사시험법 제18조 제1항이 청구인들의 알 권리 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 결정이유의 요지
변호사시험 성적 비공개를 통하여 법학전문대학원 간의 과다경쟁 및 서열화를 방지하고, 교육과정이 충실하게 이행될 수 있도록 하여 다양한 분야의 전문성을 갖춘 양질의 변호사를 양성하기 위한 심판대상조항의 입법목적은 정당하다. 그러나 변호사시험 성적의 비공개가 입법목적은 달성하지 못한 채 기존 대학의 서열화를 고착시키고 법학전문대학원 출신 변호사에 대한 객관적 평가를 방해하는 등의 부작용을 낳고 있으므로, 수단의 적절성이 인정되지 않는다. 또한 심판대상조항의 입법목적은 법학전문대학원 내의 충실하고 다양한 교과과정 및 엄정한 학사관리 등과 같이 알 권리를 제한하지 않는 수단을 통해서 달성될 수 있음에도 변호사시험 성적을 공개하지 않는 것은 침해의 최소성 원칙에도 위배된다. 성적을 공개한다고 하여 심판대상조항이 추구하는 공익의 달성이 어려워지는 것도 아닌 반면, 변호사시험 응시자들은 시험 성적의 비공개로 인하여 자신의 인격 발현의 기초가 되는 알 권리를 제한받게 되므로, 심판대상조항은 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다.

다. 간략 평석
법학전문대학원은 사법시험과는 달리 시험이 아니라 교육을 통한 법조인 양성이 그 본질이다. 이 체제 하에서 변호사시험은 사법시험과는 그 목적이나 기능이 다르다. 그리하여 입법자는 단지 변호사로서의 기본 자질을 구비하고 있는지 만을 심사하려는 것으로 변호사시험제도를 설계하였다. 이런 제도 하에서 성적 비공개가 합격자에게 미치는 기본권적 영향은 그다지 크지 않다고 할 수 있다. 이와 같이 변호사시험성적의 공개 여부는 본질적으로는 제도와 정책의 문제로 보이므로, 이에 관하여는 민주적 공론과정을 거쳐 입법자가 결정하는 것이 바람직하다. 이 사안이 과연 기본권 보호의 명분으로 입법적 결정을 사법적으로 번복할 만한 것이었는지 의문이 든다. 그렇지 않아도 법조인 배출공급 억제(매년 1500여명의 정원제)와 맞물려 변호사시험은 법학전문대학원의 본질을 왜곡하고 있어서, 법학교육의 공공성, 다양성, 전문성은 설 자리를 잃어가고 학생들은 시험 위주의 학습에 내몰리고 있는데, 이 결정으로 이런 문제가 더 확산되지 않을까 우려된다.

5. 성충동 약물치료(2015. 12. 23. 2013헌가9. 합헌, 헌법불합치)

가. 사건 개요
당해사건 피고인은 5세와 6세 피해자를 강제추행했다는 범죄사실로 기소되었고 피고인에 대하여 치료감호 및 성충동 약물치료명령이 청구되었다. 법원은 검사의 약물치료명령 청구의 근거가 된 '성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률' 제4조 제1항('이 사건 청구조항')과 치료명령 청구가 이유 있다고 인정하는 때에는 법원으로 하여금 치료명령을 선고하도록 규정한 같은 법 제8조 제1항('이 사건 명령조항')이 과잉금지원칙에 위반되어 치료명령 피청구자의 기본권을 침해한다는 이유로 위헌법률심판을 제청하였다.

나. 결정이유의 요지
심판대상조항들은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 성폭력범죄로부터 국민을 보호하고자 하는 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 성충동 약물치료는 남성호르몬의 생성 및 작용을 억제하여 성도착증 환자의 성폭력범죄 재범을 억제하는 것으로서 수단의 적합성이 인정된다. 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료의 청구 및 명령은 의학적인 판단에 기초하여, 치료가 필요하고 치료 효과가 기대되는 집단에 대하여 필요한 범위 내에서 제한적으로 이루어지고 있다. 치료를 원하는 대상자에 한한 치료만으로는 사회방위의 목적을 충분히 달성할 수 없을 것이며, 기존의 보호관찰 및 전자발찌 부착제도 등만으로는 성도착증에 기인한 성폭력범죄의 재범을 방지하기에 충분하다고 볼 수 없다. 결국 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료제도 자체는 원칙적으로 침해의 최소성을 인정할 수 있다. 성충동 약물치료는 대상자 자신을 위한 치료이기도 하다는 점, 성충동 약물치료에 의하여 제한된 남성호르몬의 생성 및 작용은 치료 종료 후 수개월 이내에 본래와 같이 회복이 가능하다는 점, 부작용이 큰 경우에는 약물치료 중단 등의 대책이 마련되어 있다는 점 등을 고려하면, 법익의 균형성도 인정된다. 다만, 이 사건 명령조항의 경우, 장기형이 선고되는 경우 치료명령의 선고시점과 집행시점 사이에 상당한 시간적 간극이 존재하게 되고, 그에 따라 장기간의 수감생활 중의 사정변경으로 인하여 집행시점에서 불필요한 치료가 이루어질 가능성이 있는데도 이를 배제할 수 있는 절차가 없으므로 침해의 최소성과 법익균형성이 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 청구조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하나, 이 사건 명령조항은 과잉금지원칙을 위반하여 피치료자의 신체의 자유 등 기본권을 침해한다.

다. 결정의 의의
헌법재판소는 일련의 결정들을 통해 성폭력범죄의 재범을 방지하기 위한 보안처분들에 대해 기본적으로 그 합헌성을 인정해 오고 있다. 전자발찌 부착, 신상정보 등록, 디엔에이감식시료의 채취에 대한 결정들이 그것이고, 이 사건 결정도 그 연장선상에 있다. 이에 대해서는 형사제재의 중복·과잉을 우려하면서 인격권, 신체의 자유, 개인정보자기결정권 등의 기본권을 침해하고 소급처벌금지원칙에 위배된다는 반대의 목소리가 꾸준히 제기되고 있다. 이 사건에서도 성충동 약물치료 자체가 과잉금지원칙을 위배하여 피치료자의 기본권을 침해하는 것이어서 심판대상조항들 모두가 헌법에 위반된다는 재판관 3인의 반대의견이 개진되었다.

6. 주민등록번호 변경(2015. 12. 23. 2013헌바68등. 헌법불합치)

가. 사건 개요
청구인들은 주민등록번호의 불법 유출을 이유로 각 관할 지방자치단체장에게 주민등록번호를 변경해 줄 것을 신청하였으나, 현행 주민등록법령상 주민등록번호 불법 유출을 원인으로 한 주민등록번호 변경은 허용되지 않는다는 이유로 주민등록번호변경 거부 통지를 받았다. 청구인들은 주민등록번호 변경신청 거부처분 취소의 소송을 제기하여 법원 재판 계속 중에 주민등록법 제7조 제3항, 제4항에 대한 위헌법률심판제청신청을 하였으나 각하되자, 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 결정이유의 요지
심판대상조항은 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두지 않음으로써 자신의 주민등록번호를 변경하고자 하는 청구인들의 개인정보자기결정권을 제한하고 있다. 모든 주민에게 고유한 주민등록번호를 부여하면서 이를 변경할 수 없도록 한 것은 주민생활의 편익을 증진시키고 행정사무를 신속하고 효율적으로 처리하기 위한 것으로서, 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 인정할 수 있다. 그런데 현재 주민등록번호는 개인정보를 통합하는 연결자 기능을 하고 있으므로, 주민등록번호가 불법 유출 또는 오·남용되는 경우 개인의 사생활뿐만 아니라 생명?신체?재산까지 침해될 소지가 크다. 그렇다면 심판대상조항이 주민등록번호 유출이나 오·남용으로 인하여 발생할 수 있는 피해 등에 대한 아무런 고려 없이 일률적으로 이를 변경할 수 없도록 한 것은 침해의 최소성원칙에 위배된다. 또한, 주민등록번호를 변경할 수 없도록 함으로써 침해되는 주민등록번호 소지자의 개인정보자기결정권에 관한 사익은 심판대상조항에 의하여 달성되는 구체적 공익에 비하여 결코 작지 않다. 따라서 주민등록번호 변경에 관한 규정을 두고 있지 않은 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 개인정보자기결정권을 침해한다.

7. 정당 후원회(2015. 12. 23. 2013헌바168. 헌법불합치)

가. 사건 개요
청구인들은 정당 후원회 제도가 폐지되어 정당이 개인으로부터 직접 후원금을 기부 받을 수 없게 되자 당원으로서의 권리, 의무가 없는 '후원당원' 제도를 이용하여 1억8천여만 원의 불법 정치자금을 수수하여 정치자금법에 정하지 아니한 방법으로 정치자금을 주고받은 사실로 기소되었다. 청구인들은 재판 계속 중 정치자금법 제6조 및 제45조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청을 신청하였으나 기각되자, 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 결정이유의 요지
이 사건 법률조항은 정당 후원회를 금지함으로써 불법 정치자금 수수로 인한 정경유착을 막고 정당의 정치자금 조달의 투명성을 확보하여 정당 운영의 투명성과 도덕성을 제고하기 위한 것으로, 입법목적의 정당성은 인정된다. 그러나 정경유착의 문제는 일부 재벌기업과 부패한 정치세력에 국한된 것이고 대다수 유권자들과는 직접적인 관련이 없으므로 일반 국민의 정당에 대한 정치자금 기부를 원천적으로 봉쇄할 필요는 없다. 불법 정치자금의 수수로 인한 폐해를 방지하기 위해 정당 후원회 제도를 일정한 범위에서 제한할 필요가 있다 하더라도, 정당 후원회 제도 자체를 전면적으로 금지하기보다는 기부 및 모금한도액의 제한, 기부내역 공개 등의 방법으로 정치자금의 투명성을 확보할 수 있다. 정치자금 중 당비는 반드시 당원으로 가입해야만 납부할 수 있고, 현행 기탁금 제도는 일정액을 기탁하면 중앙선거관리위원회가 국고보조금의 배분비율에 따라 각 정당에 배분?지급하는 것으로서, 당비나 기탁금 제도로는 정당 후원회를 대체할 수 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 수단의 적합성과 침해최소성 원칙에 위배된다. 또한, 정당에 대한 재정적 후원이 전면적으로 금지됨으로써 정당이 스스로 재정을 충당하고자 하는 정당활동의 자유와 국민의 정치적 표현의 자유가 제한되는 불이익은 더욱 크다고 할 것이어서 법익 균형성도 충족되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 정당활동의 자유와 정치적 표현의 자유를 침해한다.

다. 결정의 의의
이 결정으로 정경유착의 폐해를 막고자 2006년부터 전면 폐지되었던 정당후원회제도가 부활하게 되었고, 이로써 국민의 정치적 표현의 자유가 표면적으로 신장되게 되었다. 그러나 정당후원회제도를 폐지하였던 것은 "우리 현대정치사는 정경유착의 폐해로 얼룩졌다… 정치권(입법자) 스스로 자신들의 가장 중요한 정치자금의 통로를 차단하면서까지 정경유착의 위험을 제거하고자 한 것"(재판관 조용호의 반대의견)이었던 만큼 이 결정이 과연 어떤 정치공학적 효과를 가져 올지 주목된다.

8. 강원대학교 법학전문대학원 신입생 모집 정지(2015. 12. 23. 2014헌마1149. 인용)

가. 사건 개요
피청구인 교육부장관은 강원대학교 법학전문대학원 설치인가신청서상의 장학금 지급비율이 2012~2015학년도에 이행되지 않았다는 이유로 시정명령을 하였으나 이행되지 않자, 위 대학원의 2015, 2016학년도 신입생 각 1명의 모집을 정지하도록 하였다. 이에 청구인 국립 강원대학교는 위 모집정지가 대학의 자율권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 결정이유의 요지
국가는 강원대학교의 설립·경영의 주체이자 강원대학교에 있는 법학전문대학원의 설치 주체로서 그 장학금제도에 관하여 관리·감독할 권한이 있고, 피청구인은 학교교육에 관한 사무를 관장하는 국가기관의 장으로서 강원대학교 법학전문대학원의 장학금제도에 관하여 지도·감독할 권한이 있으므로 이러한 지도·감독권에 기하여 한 이 사건 모집정지를 법률유보원칙에 반하는 것으로 보기는 어렵다.

이 사건 모집정지는 장학금 지급계획 불이행에 대한 제재를 통하여 청구인으로 하여금 장학금 지급계획을 이행하도록 강제함으로써, 능력에 따라 균등하게 교육 받을 권리를 보장하여 법학전문대학원을 통한 법조인 양성에 차질이 없도록 하기 위한 것이므로, 목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 그러나 신입생 모집정원 40명 중 1명의 모집을 정지하는 것은 청구인에게 상당히 큰 불이익이라는 점, 이 사건 모집정지는 피청구인이 신청서 상의 장학금확보율에 관한 기재를 장학금지급률에 관한 내용으로 오해하여 이루어진 것으로 봄이 상당하다는 점, 청구인이 그동안 전액장학생 비율 20% 이상이라는 법학전문대학원 설치인가 심사기준을 상회하는 장학금을 지급하여 왔다는 점, 이 사건 모집정지 당시 장학금지급률 미이행으로 인하여 정상적인 학사운영이 곤란한 정도에 이르렀다고 인정하기는 부족하다는 점 등을 고려하면, 이 사건 모집정지는 목적달성을 위하여 필요한 범위를 넘어선 것이다. 따라서 이 사건 모집정지는 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 대학의 자율권을 침해한다.

다. 간략 평석
헌법 제31조제4항은 대학의 자율성을 명문으로 보장하고 있는데도 불구하고 교육행정당국의 규제 앞에 늘 무기력하였고, 사법적 판단을 통해 대학의 자율성이 보호된 사례도 많지 않았다. 이번 결정은 획일적이고 권위적인 교육행정에 일침을 가하여 대학자율권의 규범력을 일부라도 회복시켰다는 점에 그 의의가 있다. 한편 종래부터 국·공립대학교가 실체법상 대학자율권의 주체로 인정되어 왔었지만, 이번 결정에서는 한 걸음 더 나아가 국립대학교에게 독자적인 청구인능력을 인정하였다는 점에서 소송법적 의의도 크다(그 논거를 상세히 제시하지는 않았다). 이번 결정을 계기로 국·공립대학교에 대하여 단순히 영조물이 아니라 언론, 학문 등 관련 권리를 독자적으로 보호받을 수 있는 법적 지위를 설정해 주는 이론적 논의가 이어지기를 기대한다.
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