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2014년 분야별 중요판례분석

[2014년 분야별 중요판례분석] (26) 군사법

임천영 법무관리관 (국방부)

1. 군형법상 군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄가 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄에 대해 가중처벌 되는 죄로서 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 제2조 제2항에 의하여 성폭력범죄에 포함되는지 여부(적극)(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10916 판결)

판결요지는 "군형법상 강간과 강제추행의 죄가 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강간 및 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력처벌법상 성폭력범죄에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점, 군인 등 유사강간 및 군인 등 강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 범행대상(또는 행위객체)이 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면, 군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄는 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력처벌법 제2조 제2항에 의해 성폭력범죄에 포함된다고 보아야 한다." 또한 "성폭력처벌법 등에 의한 공개명령 및 고지명령은 대상 성폭력범죄 사건의 판결과 동시에 선고하는 부수처분이므로 그 공개명령 및 고지명령에 관한 판단이 위법한 경우 나머지 성폭력범죄 사건 부분에 위법이 없더라도 그 부분까지 전부하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013도13095 판결)"라고 판시하였다. 이 판례는 군형법상의 군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄에 대해서도 성폭력처벌법이 적용되며 이에 따라 신상정보의 공개 및 고지를 명할 수 있다고 판시한 최초의 판례이다.

2. 군인사법 제15조 제1항 중 부사관으로 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세로 정한 부분이 청구인들의 공무담임권을 침해하는지 여부(소극)(헌법재판소 2014. 9. 25. 2011헌마414)

이 사안은 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 27세로 제한하고 있는 군인사법 제15조 제1항이 청구인의 공무담임권 등 기본권을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구한 것이었다. 헌재는 "군인은 헌법 제5조 제2항의 규정에 따라 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하는 주체인 국군의 인적 구성요소로서 국가를 방위하고 적의 침략에 대비해야 하는 특수한 지위에 있고, 그와 같은 의무 수행을 위하여 전쟁 기타 국가비상사태 발생을 대비하여 언제든지 전투임무수행이 가능하도록 필요충분한 전투능력을 갖추고 있을 필요가 있다. 특히 남북한이 군사적으로 대치하고 있는 대한민국만의 특수 상황, 이에 더하여 점증하는 동북아시아 제국가의 군비 확장 등 군사적 위기 상황 등을 고려하여 볼 때 이와 같은 필요성은 결코 과거에 비하여 줄어들었다고 할 수 없다. 이와 같이 특수한 헌법적 의무를 수행하고 있는 군으로서는 전쟁 및 국가비상사태 발생 시 즉각적이고 효율적인 무력 사용이 가능하도록 일사불란한 지휘통제 체계를 갖춘 조직을 구성하고 관리할 필요성이 다른 어떠한 조직보다도 크다고 할 것이며, 특히 군은 필요한 경우 국민의 한 사람인 군인에게 생명의 위협을 무릅쓴 전투 수행 등을 명령하여야 하고, 개별 군인은 이를 따라야 할 법적 의무를 지는 등 매우 예외적이고 특수한 지위와 정체성을 가진 조직이므로 조직 내 위계질서의 확립과 기강확보가 여타의 다른 어떤 조직보다 중요시되는 특수성이 있다. 따라서 강한 체력과 정신력을 기반으로 하여 군의 전투력을 유지하는 한편, 군의 위계질서 확립을 위하여 군인의 임용연령은 어느 정도 제한할 필요가 있고, 이는 궁극적으로 국가안전보장 및 국가비상사태 시 국민의 생명과 재산을 보호하라는 명시적인 헌법적 요청을 충족시키기 위한 것이므로, 부사관에 최초로 임용되는 사람의 최고연령을 정한 이 사건 법률조항은 그 입법목적이 정당하다"라고 하면서 합헌 결정을 하였다. 이에 대해 3명의 반대의견이 있었다.

헌재는 5급 공무원, 소방공무원, 경찰 등의 임용연령상한을 정한 조항에 대하여 헌법불합치결정을 한바 있다(헌재 2009.7.21. 2009헌마339, 2012.5.31. 2010헌마278). 그러나 이 사안에서 국가안전보장 및 국토방위라는 의무 수행을 위하여 강인한 체력의 유지 및 위계질서의 확보가 매우 중요한 군의 특수성을 고려할 때, 과잉금지원칙에 따른 심사를 하더라도 부사관의 임용연령상한을 27세로 정한 조항이 청구인들의 공무담임권을 과도하게 제한하는 것은 아니라고 보았다.

3. 군인사법 시행령 제17조 제3항의 '보직해임 심의 대상자보다 2단계 이상의 상급 지휘관인 대령급 이상의 장교가 지휘하는 부대'의 개념(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012두5756 판결)

보직해임심의위원회는 "보직해임 심의대상자보다 2단계 이상의 상급지휘관인 대령급 이상의 장교가 지휘하는 부대에 설치한다"고 규정하고 있다. 여기서 '보직해임 심의대상자보다 2단계 이상의 상급지휘관인 대령급 이상의 장교가 지휘하는 부대'를 '보직해임 심의대상자보다 2계급 이상 높은 직위에 있는 대령 이상의 장교가 지휘하는 부대'로 해석하는 견해와 '2단계 이상의 상급의 지휘계통에 있는 대령 이상의 장교가 지휘하는 부대'로 해석하는 견해가 있다. 대법원은 전자로 해석했다. 원심도 "①시행령은 '계급'이라는 용어를 주로 사용하고 있으나 시행령 제17조의3 제1항외에도 법 제24조에서 '단계'라는 표현을 사용하고 있는데 이는 계급 사이의 차이를 나타내는 용어로 해석되며, ②문언상으로 볼 때, '보직해임 심의대상자보다 2단계 이상의'는 '상급지휘관'을 수식하는 문구로 보는 것이 자연스럽고, 2단계 이상인지 여부를 비교할 대상은 '보직해임 심의대상자의 소속 부대'가 아니라 '보직해임 심의대상자'임이 명확하고 ③'상급자'라는 표현 대신에 '상급지휘관'이라는 용어를 사용한 것은 단순히 '상급자'라고만 표현할 경우 보직해임 심의대상자와 지휘계통에 있지 않은 부대에는 보직해임심의위원회가 설치될 수 없도록 하기 위한 것으로 보인다"라는 이유로 전자의 견해를 채택했다(서울고등법원 2012. 2. 10. 선고 2011누26611 판결). 이 판례는 입법취지와 실무를 반영한 매우 의미 있는 판결이다.

4. 하사로 임용된 자가 복무 중 단기복무하사로 임용되고 그 후 또 다시 장기복무하사로 임용된 경우에 그 '장기복무하사 임용행위의 법적성질'(대법원 2014. 7. 24. 선고 2014두6012 판결)

원고는 1976. 7. 2. 육군에 입대, 1976. 12. 18. 하사로 임용(1차 임용), 1977. 5. 1. 단기복무하사 임용, 1981. 11. 1. 장기복무하사 임용(2차 임용)되어 33년간 군복무를 마쳤으나 1976. 3. 3. 광주지방법원에서 징역1년, 집행유예 2년의 판결이 확정된 사실이 밝혀진 사안이었다. 원심은 "장기복무 하사관은 7년의 의무복무기간을 마친 후 별도의 절차 없이 현역정년까지 복무를 계속할 수 있지만, 단기복무 하사관은 4년의 의무복무기간을 초과하여 복무할 수 없고, 다만 본인이 원할 때 1년을 단위로 하여 복무연장을 할 수 있는바, 위와 같이 장기복무 하사관은 '별도의 연장신청 없이도 현역정년까지 하사관으로 복무할 수 있는 신분'이라는 점에서 단기복무 하사관과는 본질적으로 다르다고 하면서 2차 임용은 1차 임용과는 별개의 임용행위이다"라고 하였다. 1심도 같은 견해였다(대전지방법원 2013. 9. 4. 선고 2012구합1923 판결). 대법원은 위 사건번호로 심리불속행으로 선고하였다.

군인사법은 공무원법과는 특수성을 가지고 있는데 장교와 부사관을 장기와 단기로 구분하고 있는 것이다. 즉 공무원은 공직에 임용되면 본인이 원하는 경우 정년까지 복무할 수 있으나, 군인은 병역법상 의무복무 기간 동안 군에서 복무하다 전역할 수 있도록 하기 위해 장기와 단기복무를 구분하고 있다. 대법원이 판결이유를 설시하지 않아 그 이유를 알 수 없으나 단기복무와 장기복무 하사관의 신분을 달리 보는 이유, 군인사법은 제3장에서 복무를, 제4장에서 임용을 구분하여 규정하고 있는 점, 1차 임용은 병에 관항 사항임에도 부사관에 대한 임용으로 본점(군입대 후 5개월에 하사로 임용한 것은 소위 일반하사제도로 그 신분은 하사관이 아니라 병임)에 대한 명확한 판단을 하지 않은 것은 아쉽다.

5. 국가정보원법 및 보안업무규정에서 신원조사 대상자로 규정된 '공무원 임용예정자'에 공개경쟁채용시험에 응시하여 최종 합격자로 결정되기 전 단계에 있는 자도 포함되는지 여부(대전고등법원 2014. 7. 17. 선고 2014누10071 판결)
국방부장관은 군인·군무원 등의 공무원 임용예정자 등에 대하여 신원조사를 할 수 있다(보안업무규정 제31조 제2항 제1호). 여기서 '공무원 임용예정자'의 개념을 '최종 합격자 결정을 거쳐 채용후보자 등록을 한 자'로 해석하여 공개경쟁시험을 통한 합격자 결정 이후 채용후보자 등록을 거쳐 공무원임용예정자가 되기 전에는 신원조사를 할 수 없다는 견해(대전지방법원 2014. 1. 15. 선고 2012구합5406 판결)가 있으나 대전고등법원은 "'임용예정자'의 의미를 공개경쟁채용시험과 특별채용시험에 있어 서로 다르게 판단할 이유가 없다며 공개경쟁채용시험에 응시하여 최종 합격자로 결정되기 전 단계에 있는 자 역시 보안업무규정에서 신원조사 대상자로 규정된 '공무원 임용예정자'에 포함된다고 보아야 한다"라고 하여 1심 판결과는 다른 판결을 선고하였다. 실무 내용에 부합하는 판결이다.

6. 공익근무요원이 정당한 사유 없이 복무를 이탈하였다고 하여 구 병역법 위반으로 기소된 사안에서, 우울증 등 정신장애는 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로서 같은 법 제89조의2 제1호에 정한 '정당한 사유'에 해당한다고 한 사례(대법원 2014. 6. 26. 선고 2014도5132 판결)

구 병역법 제89조의2 제1호는 "공익근무요원으로서 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하거나 해당 분야에 복무하지 아니한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다"고 규정하고 있고, 여기에서 말하는 '정당한 사유'라 함은 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할 만한 사유, 즉 질병 등 복무 이탈자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유를 의미한다(대법원 2004. 7. 15. 선고 2004도2965 전원합의체 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010도2514 판결 등 참조). 대법원은 "①피고인은 유년시절부터 부모님이 이혼하는 등의 가정불화를 겪으면서 우울증이 발병한 점, ②피고인의 어머니를 비롯한 외가 가족들에게서 발견되는 가족력이 피고인의 우울증 발병에도 영향을 미쳤을 가능성이 있는 것으로 보이는 점, ③피고인은 징병검사 시에도 우울증 치료를 권유받았으나 자신의 장래를 걱정하여 적극적으로 치료하지 않고 공익근무요원으로 복무하기 시작한 점 등을 고려하면, 피고인의 위와 같은 정신장애는 피고인의 책임으로 돌릴 수 없는 사유로서 병역법 제89조의2 제1호에 정한 '정당한 사유'에 해당한다"라고 하였다.

7. 구 병역법 시행령 제147조의2에서 국외여행허가취소 유예기간을 규정한 취지 및 허가취소 유예기간에 관한 고지를 받고 유예기간 내에 출국하였다가 재입국한 경우, 국외여행허가를 취소할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2014. 9. 4 선고 2014두36624 판결)

판결요지는 "허가취소 유예제도의 취지는 국내체재기간을 통산함으로써 국외여행허가제도를 이용하여 국내체재기간을 편법적으로 늘리는 것을 방지하되, 국외여행허가를 받은 사람이나 그 부 또는 모에게 국내 장기체재 사실을 알리고 국내생활을 정리하여 국외로 출국할 수 있는 준비기간을 준 것으로 보아야지 더 나아가 준비기간 내에 출입국 하는 것까지 막겠다는 것은 아니다. 따라서 허가취소 유예기간에 관한 고지를 받고 유예기간 내에 출국하였다가 재입국하였다는 이유만으로 국외여행허가를 취소할 수는 없다."

원심도 "① 1회에 한하여 3개월간 유예기간을 준 취지는 국외에 생활기반이 있는 병역의무자 또는 그 부모에게 1회에 한하여 국내 장기체재 사실을 고지하고 국내에서의 생활을 정리하여 국외로 출국할 수 있도록 준비기간을 허락한 것으로 보아야 하는 점, ② 국내체재기간을 계산함에 있어서 입국일은 포함하고 출국일은 제외한다고 규정하는 외에 '산정일'을 언제로 볼 것인지에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않은 점, ③ '유예기간 내에 출국하지 아니하는 경우' 국외여행기간 연장허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있는바, 그 문언상 유예기간 만료 시점을 기준으로 그 이전에 출국하면 위 연장허가를 취소할 수 없는 것으로 보이는 점, ④ 3개월의 유예기간 내에 일시 출국 후 귀국한 다음 유예기간 만료일에 최종적으로 출국하는 경우에는 오히려 유예기간 만료일에 단 1회 출국하는 경우에 비하여 국외체재기간이 늘어나는데, 이를 병역의무자에게 불이익한 사유로 돌리는 것은 불합리한 점, ⑤ 3개월간의 유예기간을 부여받은 자가 그 유예기간 내에 출국하였다가 재입국하였다는 이유만으로 '한 번의 유예기간'을 이미 사용한 것으로 해석함은 위 관계 법령의 취지에 부합하지 않고 불가피한 사정으로 일시적인 출입국이 예정된 경우에도 출입국을 할 수 없게 되는 등 병역의무자 또는 그 부모의 권리를 지나치게 제한하여 법적안정성과 예측가능성을 해하는 점 등에 비추어 보면, 국내체재기간은 허가취소 유예기간 내에 최종적으로 출국하였다가 입국한 날을 기준으로 역산하여 산정하는 것이 타당하다"라고 하였다(서울고등법원 2014. 4. 11 선고 2013누45449 판결).

8. 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호 에서 정한 '원가자료'가 방위산업체가 생산하는 방위산업물자와 같은 법 제18조 제4항 에 의하여 방위사업청장으로부터 연구 또는 시제품생산을 위촉받은 물자의 원가계산에 관한 원가자료에 한정되는지 여부(적극)(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013도5925 판결)

구 방위사업법 등 관련 법령의 목적, 내용, 규정 형식과 체계, 문언 등에 비추어 보면, 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호에서 정한 '원가자료'는 방산업체가 생산하는 방산물자와 구 방위사업법 제18조 제4항 에 의하여 방위사업청장으로부터 연구 또는 시제품생산을 위촉받은 물자의 원가계산에 관한 원가자료에 한정된다고 해석함이 타당하다. 원심이 같은 취지에서 방산업체가 연구 또는 시제품생산을 위촉받은 물자에 대한 공급계약을 체결하면서 허위의 원가자료를 제출하였다면 구 방위사업법 제48조 제1항 제12호에 따른 처벌 대상이 된다고 판단한 것은 정당하다.

9. 출퇴근이 불가능한 지역에 직장을 둔 사람의 경우 해당 직장에서의 재직기간을 거주기간에서 제외하여야 하는지 여부 및 소음피해지역 밖에 소재하는 직장에 출퇴근하는 경우 위자료를 감액할 수 있는지의 여부(서울중앙지방법원 2014. 2. 19. 선고 2010가합128073 판결)

1) 예천비행장 인근 지역주민들은 항공기소음으로 인한 피해를 주장하며 국가를 상대로 손해배상을 청구하였다. 이에 대해 법원은 "예천비행장 인근의 주민에게 발생하는 항공기소음은 그 소음도가 80웨클 이상이면 사회통념상 참을 수 없는 생활환경의 피해를 입히는 경우에 해당하여 수인한도를 초과한다"라고 하면서 국가의 손해배상책임을 인정하였다.

2) 이 판결의 쟁점은 '원거리 항변'을 인정할 것인지의 여부였다. 첫째로, 출퇴근이 불가능한 지역에 직장이 소재하고 있는 경우 그 주민등록표에 등록된 주거지에서 거주하지 않고 있는 것이므로 해당 직장에서의 재직기간을 거주기간에서 제외할 수 있는지의 여부이다. 판결은 "① 통상적인 경우에는 주민등록이 되어 있는 곳에 거주하고 있다고 볼 것이나, 직장에 재직하고 있는 사람의 직장 소재지가 주민등록지에서 출퇴근이 불가능한 곳이라고 한다면, 주민등록 된 바와 달리 직장 소재지 인근에서 거주하고 있을 것으로 봄이 경험칙에 부합하는 점, ② 예천군 인근에서는 승용차, 버스를 이용하여 직장에 출퇴근할 것으로 보이는데, … 이 사건 소음피해지역에서 해당 직장이 소재한 시·군·구청 소재지까지의 통행 거리가 100km 이하인 예천군, 영주시 … 등은 출퇴근이 가능하고, 100km를 초과하는 지역은 출퇴근이 불가능할 것으로 봄이 상당하므로, 원고 등 중 출퇴근이 불가능한 곳에 직장이 소재하는 경우에는 해당 재직기간을 거주기간에서 제외함이 상당하다(출퇴근이 불가능한 직장에 근무하는 원고 등도 주말이나 공휴일에 주민등록상 거주지로 왕래할 수는 있으나, 예천비행장의 경우 주말 및 공휴일에는 한달에 평균 0.39회 정도의 비행밖에 하지 않는 점 등을 고려하면, 위 사람들의 경우에는 주말 및 공휴일의 비행이 수인한도 내에 있어 별도의 손해배상의 대상이 된다고 보기 어렵다)"라고 하면서 "소음 피해가 없다"고 하였다. 둘째로, 소음피해지역 밖에 소재하는 직장에 출퇴근하는 경우에 위자료를 감액할 수 있는지의 여부이다. 판결은 "① 소음피해지역 밖에 소재하는 직장에 출퇴근하는 주민들의 경우에는 비행이 주로 이루어지는 주중 주간에는 직장에서 대부분의 시간을 보낼 것으로 보여 예천비행장에 발생하는 항공기소음에 노출되는 시간이 많지 않을 것으로 보이는 점, ② 피해를 입은 주민들 사이에 다양한 생활조건의 차이를 모두 고려할 수는 없으나 기본적인 부분의 차이는 고려되어야 하는데, 실제 이 사건 소음피해지역에서 대부분의 생활을 하며 지내는 주민들과 그 밖의 지역에서 생활하게 되는 주민들의 실질적 피해 정도가 같다고 볼 수 없는 점, … 등을 종합적으로 고려하여, 형평의 원칙상 해당 재직기간에 대해 당초 배상금의 30%에 해당하는 금액을 감액하기로 한다"라고 하였다. 이 판결은 소위 '원거리 항변'을 처음으로 인정한 판례로 30%의 감액을 허용하였다. 종전의 위험에의 접근에 따른 위자료 감액뿐만 아니라 '원거리 항변'으로 인한 감액을 허용한 의미 있는 판결이다.

10. 군사작전 간 발생한 손해에 대한 국가배상책임 성립 요건(서울중앙지방법원 2014. 11. 12. 선고 2012가합52552 판결)

1) 2002년 한·일 월드컵 축구대회가 열리고 있던 2002. 6. 29. 오전 북한 해군 경비정 2척이 서해 연평도 부근 북방한계선(NLL)을 침범하여 갑자기 우리 해군 고속정에 선제 함포사격을 가함으로써 양측 간에 교전이 발생하였고, 이로 인하여 해군 6명이 전사하고 18명이 부상당하는 사건이 발생하였다(이하 위 사건을 '제2연평해전'이라 한다). 유족 및 부상자 가족들은 당시 국방부 장관, 합참의장 등을 상대로 제2연평해전이 발생하기 전에 북한군의 도발을 의미하는 14자 첩보 및 15자 첩보를 인지하고 있었음에도 불구하고 아무런 특이징후가 없다고 판단하고 아무런 대응작전을 수립하지 않아 피해가 발생하였다는 이유로 손해배상을 청구하였다. 원고들이 항소를 하였으나 항소취하를 하여 확정되었다.

2) 하급심 판결이지만 군사작전으로 인한 손해배상청구소송 사건으로 중요한 법률적 쟁점을 가진 사건이었다. 주요 쟁점으로는 첫째로, 피고들에게 고의가 있는지 여부에 대해 "피고들이 제2연평해전이 발생한 2002년 6월 당시 북한군이 공격을 감행할 것이라는 사실을 알고 있으면서 이를 일부러 숨겼다는 등의 사정이 없는 이상, 설령 원고들이 주장하는 것과 같이 피고들이 제2연평해전과 관련된 일련의 정보분석·처리 내지 작전태세 준비 등의 과정에서 고의로 직무를 유기하였다는 사정이 있다고 하더라도 이는 사망 내지 상해의 결과 발생에 원인이 될 수 있는 행위를 인식 있는 상태에서 한 것에 불과하고, 피고들이 제2연평해전 피해자들을 고의적으로 살해하였다거나 상해한 것으로 볼 것은 아니다"라고 하였다. 둘째로, 피고들의 중과실로 인한 행위와 피해자들의 사상의 결과 발생 사이에 상당인과관계가 인정되는지의 여부에 대해 "특히 제2연평해전 무렵에는 더 강화된 상태에서 상당한 대비태세를 유지하고 있었던 것으로 보이고 다만, 우리 해군의 우월한 군사력에도 불구하고 많은 희생자가 발생한 것은 당시 우리 해군 고속정이 남하하는 북한 해군 경비정과 적절한 거리를 유지하지 않고 북한 해군 함정에 근접하여 이를 선체로 밀어내려는 차단기동을 시도한 것에 주된 원인이 있었던 것이라 할 것이다"라고 하면서 "14자 첩보 및 15자 첩보에 대한 정보가치 판단을 잘못한 중대한 과실이 있다고 하더라도 피고들의 그와 같은 잘못과 피해자들이 사상하는 결과 발생 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다"라고 하였다.
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