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2014년 분야별 중요판례분석

[2014년 분야별 중요판례분석] (19) 언론법

문재완 교수(한국외대 로스쿨)

Ⅰ. 총평
정보통신기술의 발전으로 누구나 언론의 자유를 향유할 수 있는 여건이 마련되었지만, 현실은 그렇지 못하다. 국내에서는 대통령을 비판하는 풍자 그림을 뿌렸다가 기소되는 일이 발생하고 있고, 외국에서는 이슬람교를 조롱하는 만평을 그린 잡지사를 상대로 한 테러가 발생하였다. 2014년 판례는 전반적으로 표현의 자유보다 그 한계를 중시하는 내용이 눈에 많이 띈다.

Ⅱ. 대법원 판례
1. 대법원 2014.9.4. 선고 2012도13718 판결 [명예훼손(일부예비적죄명:모욕)·저작권법위반]

(1) 판결 요지
1) 타 종교의 신앙의 대상에 대한 모욕이 곧바로 그 신앙의 대상을 신봉하는 종교단체나 신도들에 대한 명예훼손이 되는 것은 아니고, 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유를 행사하는 과정에서 타 종교의 신앙의 대상을 우스꽝스럽게 묘사하거나 다소 모욕적이고 불쾌하게 느껴지는 표현을 사용하였더라도 그것이 그 종교를 신봉하는 신도들에 대한 증오의 감정을 드러내는 것이거나 그 자체로 폭행·협박 등을 유발할 우려가 있는 정도가 아닌 이상 허용된다고 보아야 한다.
2) 아무리 종교적 목적을 위한 언론·출판의 자유가 고도로 보장되고, 종교적 의미의 검증을 위한 문제의 제기가 널리 허용되어야 한다고 하더라도 구체적 정황의 뒷받침도 없이 악의적으로 모함하는 일이 허용되지 않도록 경계해야 함은 물론, 구체적 정황에 근거한 것이라 하더라도 표현방법에 있어서는 상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서 어휘를 선택하여야 하고, 아무리 비판을 받아야 할 사항이 있다고 하더라도 모멸적인 표현으로 모욕을 가하는 일은 허용될 수 없다.

(2) 해설
올 1월 초 파리에서 벌어진 잡지사 샤를리 에브도(Charlie Hebdo)에 대한 테러 사건은 표현의 자유와 그 한계를 다시 생각하게 한다. 자신이 믿는 종교 지도자를 모욕했다는 이유로 해당 잡지사에 들어가 11명을 살해한 것은 결코 용서받을 수 없다. 하지만 다른 사람이 절대적으로 신봉하는 종교의 지도자를 표현의 자유라는 미명 아래 마음대로 모욕할 수 있는지도 의문이다. 위 판결은 종교적 표현의 자유와 그 한계를 정확하게 제시하고 있다. 그동안 우리 대법원은 "종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별 규정의 성격을 갖는다고 할 것이므로 종교적 목적을 위한 언론·출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론·출판에 비하여 보다 고도의 보장을 받게 된다"(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결 등)고 하고, "특히 그 언론·출판의 목적이 다른 종교나 종교집단에 대한 신앙교리 논쟁으로서 같은 종파에 속하는 신자들에게 비판하고자 하는 내용을 알리고 아울러 다른 종파에 속하는 사람들에게도 자신의 신앙교리 내용과 반대종파에 대한 비판의 내용을 알리기 위한 것이라면 그와 같은 비판할 권리는 최대한 보장받아야 [한다]"(대법원 2010.09.09. 선고 2008다84236 판결)고 판시하였다. 위 판결은 확립된 판례를 구체화하여, 다른 종교에 대해서 마음대로 비판할 수 있지만, 이러한 비판은 "상대방의 인격을 존중하는 바탕 위에서" 이루어져야 하고, "[타] 종교를 신봉하는 신도들에 대한 증오의 감정을 드러내는 것이거나 그 자체로 폭행·협박 등을 유발할 우려가 있는 정도가 아[니어야 한다]"는 한계를 분명하게 제시하고 있다.

2. 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도11226 판결 [명예훼손·전기통신기본법위반]

(1) 사건 개요
미국산 쇠고기 수입에 반대하는 촛불집회가 한창이던 2008년 6월 29일 한 시민이 인터넷 웹사이트에 "저희 전경들은 지칠대로 지쳤습니다. 이젠 더 이상 이명박의 개노릇 하고 싶지 않습니다. 상부에서는 계속 시민놈들을 개 패듯이 패라는 명령만 귀 따갑게 명령이 내려오고 있습니다. ··· 우리가 누구를 위해서 이 짓을 하고 있어야 하는지 모르겠습니다. ... 하여 오늘 자정을 기하여 저희 서울특별시 경찰청 소속 제2기동대 전경 일동은 시민진압 명령을 거부하기로 결정하였습니다"라는 글을 올렸다.
검찰은 전기통신기본법 제47조 제1항 및 형법 제307조 제2항 위반 혐의로 그를 기소하였다. 제1심 법원은 두 혐의 모두 유죄로 인정하여 벌금 700만원을 선고하였다. 그 후 헌법재판소가 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자를 형사처벌하는 전기통신기본법 제47 제1항이 명확성원칙을 위반하여 위헌이라는 결정을 내리자(헌재 2010.12.28. 2008헌바157 등), 항소심 법원은 전기통신기본법 위반에 대해서는 무죄를 선고하였으나, 제2기동대 소속 전경들에 대한 명예훼손은 인정하여 벌금 500만원을 선고하였다.

(2) 판결 요지
이 사건 글은 허위의 사실을 근거로 삼아 마치 이 사건 기동대 소속 어느 누군가가 작성한 것처럼 되어 있지만, 그 전체적인 내용은 경찰 상부에서 내린 진압명령이 불법적이어서 이에 불복하기로 결정하였다는 취지로서, 이러한 진압명령에 집단적으로 거부행위를 하겠다는 것이 이 사건 기동대 소속 전경들의 사회적 가치나 평가를 객관적으로 저하시키는 표현에 해당한다고 보기 어렵다. 그리고 피고인이 이 사건 글을 게시한 목적은 집회를 진압하려는 전경들의 명예를 훼손하려는 데 있다기보다는 일반인들의 집회 참여를 독려하기 위하여 진압 전경들도 동요하고 있다는 뜻을 나타내기 위한 것으로 보인다. 한편 이 사건 글을 접하게 된 일반인들의 인식이나 사회통념 등에 비추어 보더라도 위 글로 인하여 이 사건 기동대 소속 전경 개개인에 대한 기존의 사회적 가치나 평가가 근본적으로 변동될 것으로 보이지 아니한다. 위와 같은 글의 내용과 취지, 게시 목적 및 일반인의 인식 등 여러 가지 사정을 고려할 때 이 사건 글이 비록 허위사실을 적시한 것이기는 하나 이 사건 기동대 소속 전경들의 사회적 가치나 평가를 침해하는 형법 제307조의 명예훼손적 표현에 해당한다고 보기 어렵다.

(3) 해설
대법원은 인터넷 게시 글이 허위라는 점을 인정하였지만, 그로 인하여 서울특별시 경찰청 소속 제2기동대 소속 전경들의 명예를 훼손하였다고 볼 수 없다는 이유로 허위사실의 적시로 인한 명예훼손죄가 성립하지 않는다고 판단하였다. 결론은 타당하나, 판시 이유는 미흡한 점이 있다. 대법원은 게시 글이 '기동대 소속 전경들'의 사회적 가치나 평가를 침해하는 명예훼손적 표현에 해당한다고 보기 어렵다고 기술하였으나, 이보다는 기동대 소속 전경 '개개인'에 대한 사회적 평가나 평가를 침해하는 명예훼손적 표현이 아니라고 설명하는 것이 타당하지 않았나 생각한다.
게시 글은 허위사실을 유포하여 "상부에서는 계속 시민놈들을 개 패듯이 패라는 명령만 귀따갑게 명령"하는데도 불구하고 기동대 소속 전경들은 이를 묵묵히 수행하는 '개노릇'을 하고 있다는 평가를 내리게 하고 있으므로 기동대 소속 전경들 '전체'의 사회적 가치나 평가를 침해하고 있다고 보아야 할 것이다. 그러나 제2기동대 소속 전경이 600명이 넘기 때문에 위 게시글로 기동대 소속 전경 '개개인'의 명예를 훼손하였다고 보기는 어렵다.
대법원은 소위 집단표시에 의한 명예훼손은 원칙적으로 성립하지 않는다고 본다. 즉 명예훼손의 내용이 그 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고 해석되기 힘들고 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니하는 것으로 평가되는 경우에는 구성원 개개인에 대한 명예훼손이 성립되지 아니한다는 것이다.(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004다35199 판결 등 참조).
대법원은 2014. 4. 24. 선고 2013다74837 판결에서 집단표시에 의한 명예훼손 문제를 또 다뤘다. '군검찰', '육군 법무실', '육군 검찰'이라는 표시에 의한 명예훼손이 육군본부 검찰부 집단 내 개별구성원을 지칭하는지가 문제 된 사안에서, 대법원은 "이 사건 기사에 나타난 명예훼손의 내용은 '육군 검찰'에 속한 특정인에 대한 것이라고 보기 어렵고, '육군 검찰'이라는 집단표시에 의한 비난이 그 소속 구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 못함으로써 그 구성원에 대한 명예훼손이 성립되지 아니하였다고 볼 여지가 많다"고 하였다. 이 사건 기사가 보도될 당시 육군 전체에는 검찰관 110~120명과 검찰수사관 60~70명이 근무하고 있었고, 이 사건 기사가 다루고 있는 실제 사건의 발생일인 2002년 6월까지만 소급하더라도 그동안 육군 검찰부에서 근무하였던 검찰관과 검찰수사관의 수는 그보다 훨씬 많을 것이라는 것이 법원의 판단이다.
또 방송인 강용석씨가 제18대 국회의원 시절 대학생들과 함께 한 회식자리에서 여성 아나운서를 비하는 내용의 발언을 해서 모욕 및 무고 혐의로 불구속기소된 사건(2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결)에서도 대법원은 '집단표시에 의한 모욕'이 집단구성원에 대한 모욕죄를 구성하는 경우 및 그 판단기준을 '집단표시에 의한 명예훼손'과 동일한 논리로 설시하고 모욕죄를 유죄로 인정한 원심을 파기하였다.

3. 대법원 2015.2.12. 선고 2014도11501, 2014전도197 판결 [미성년자의제강간·아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)·부착명령]

(1) 판결 요지
제작한 영상물이 객관적으로 아동·청소년이 등장하여 성적 행위를 하는 내용을 표현한 영상물에 해당하는 한 대상이 된 아동·청소년의 동의하에 촬영한 것이라거나 사적인 소지·보관을 1차적 목적으로 제작한 것이라고 하여 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '아청법'이라 한다) 제8조 제1항(현행 제11조 제1항)의 '아동·청소년이용음란물'에 해당하지 아니한다거나 이를 '제작'한 것이 아니라고 할 수 없다.
다만 아동·청소년인 행위자 본인이 사적인 소지를 위하여 자신을 대상으로 '아동·청소년이용음란물'에 해당하는 영상 등을 제작하거나 그 밖에 이에 준하는 경우로서, 영상의 제작행위가 헌법상 보장되는 인격권, 행복추구권 또는 사생활의 자유 등을 이루는 사적인 생활 영역에서 사리분별력 있는 사람의 자기결정권의 정당한 행사에 해당한다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법성이 없다고 볼 수 있다.

(2) 해설
인터넷을 통한 음란물이 범람하고 있는 현실에서 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고, 아동·청소년을 성적 대상으로 보는데서 비롯되는 잠재적 성범죄로부터 아동·청소년을 보호한다는 아동·청소년의 성보호에 관한 법률의 입법 목적과 취지를 중시한 판결이다. 다만, 아청법상 '아동·청소년이용음란물'의 범위가 지나치게 넓어 표현의 자유를 침해할 우려가 있다. 아청법상 아동·청소년이용음란물은 "아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장"하는 것으로 규정되어, 만화 등 아동·청소년에 대한 직접적인 성적 학대나 착취가 없는 경우까지 포함하고 있어 형사처벌의 대상이 과도하게 넓다.

4. 대법원 2015.3.26. 선고 2012두26432 판결 [취급거부명령처분취소]

(1) 판결 요지
1) 특정 웹사이트(website)가 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보에 해당하고 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망법'이라 한다) 제44조의7 제3항이 정한 나머지 요건을 충족하는 경우, 방송통신위원회가 '해당 정보에 대한 취급 거부'의 일환으로 해당 웹사이트에 대한 웹호스팅 서비스를 제공하는 자를 상대로 해당 웹사이트의 웹호스팅 서비스를 중단할 것을 명할 수 있다.
2) 개별 정보의 집합체인 웹사이트 자체를 대상으로 삼아 구 정보통신망법 제44조의7 제3항에 따라 그 취급 거부 등을 명하기 위하여는, 그 취급 거부의 대상이 '제1항 제7호 내지 제9호에 해당하는 정보'로 정해져 있는 점 등에 비추어, 원칙적으로 웹사이트 내에 존재하는 개별 정보 전체가 제1항 제8호의 유통이 금지된 정보에 해당하여야 할 것이나, 웹사이트 내에 존재하는 개별 정보 중 일부가 이에 해당한다 하더라도 해당 웹사이트의 제작 의도, 웹사이트 운영자와 게시물 작성자의 관계, 웹사이트의 체계, 게시물의 내용 및 게시물 중 위법한 정보가 차지하는 비중 등 제반 사정을 고려하여, 전체 웹사이트를 구 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호에 위반하는 정보로 평가할 수 있고 그에 대한 웹호스팅 중단이 불가피한 경우에는 예외적으로 해당 웹사이트에 대한 웹호스팅 중단을 명할 수 있다고 보아야 한다.

(2) 해설
정보통신망법은 불법정보의 유통을 금지하고(제44조의7 제1항), 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자에게 그 취급, 즉 '해당 불법정보'의 취급을 거부·정지 또는 제한하도록 명할 수 있는 권한을 방송통신위원회에게 부여하고 있다(동조 제2항). 통신심의를 담당하고 있는 방송통신심의위원회는 불법정보의 효율적 유통금지를 위하여 '해당 불법정보'의 취급거부(삭제)명령과 함께 불법정보의 온상지라고 판단되는 '웹사이트'에 대한 취급거부(웹호스팅 중단)명령을 내리고 있다. 대법원은 위 판결에서 정부 관행에 손을 들어줬다. 대법원은 '웹사이트'도 특정한 제작 의도에 따라 다수 개별 정보들을 체계적으로 분류하고 유기적으로 통합시킨 것으로서 그 자체가 구 정보통신망법상 '정보'에 해당하며, '웹호스팅 서비스'도 정보 제공의 매개를 목적으로 자신의 전기통신설비 등을 이용하여 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 등의 행위를 하므로 '정보의 취급'에 해당한다고 설명하였다. 그러나 정부 주도의 행정심의가 인터넷 표현의 자유에 미치는 부정적 효과를 고려하면 특정 웹사이트에 대한 웹호스팅 중단명령의 요건은 원칙적으로 허용되지 않아야 할 것이다. 대법원은 "웹호스팅 중단이 불가피한 경우"로 한정하였다.


Ⅲ. 헌법재판소 판례
1. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제8호 등 위헌소원 (헌재 2014. 9. 25. 2012헌바325)

(1) 결정 요지
1) '국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보'는 국가보안법 제3조 내지 제12조에서 규정하고 있는 범죄구성요건을 충족하는 행위를 수행하는 내용의 정보를 말하고, 당해 정보의 내용이 범죄구성요건인 행위의 수단 또는 객체이거나 행위 그 자체에 해당하는 경우 등을 말한다. 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 어떠한 정보의 내용을 기준으로 그 내용이 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 것이라면 이를 유통금지 대상 정보로 취급하고 있을 뿐, 게시된 정보를 삭제하지 않은 게시판 관리·운영자의 행위가 국가보안법 위반에 해당하는지는 문제 삼지 않고 있다. 따라서 정보통신망법 제44조의7 제1항 제8호는 수범자의 예견가능성을 해하거나 행정기관의 자의적 집행을 가능하게 할 정도로 불명확하다고 할 수 없으므로, 명확성원칙에 위반되지 아니한다.
2) 전기통신망, 특히 인터넷 매체는 기존의 통신수단과는 차원이 다른 신속성, 확장성, 복제성을 가지고 있어, '국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보'를 유통할 경우 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 제대로 규제하지 못함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유에 대한 위협이 급속히 확산될 우려가 크므로, 이와 같은 정보의 유통을 금지하고자 하는 입법목적은 정당하다. 어떤 행위가 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동에 해당하는가의 결정은 국민의 대표기관인 입법자의 판단에 맡겨져 있는 것인바, 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 내용의 정보는 '그 자체로서 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해성이 명백한 표현물'에 해당하는 점, 정보를 직접 유통한 작성자를 형사처벌하는 것이 아니라 해당 정보의 시정요구, 취급거부 등을 통하여 그 정보의 삭제 등을 하는 데 불과한 점, 서비스제공자 등에 대하여도 방송통신심의위원회의 시정요구 및 방송통신위원회의 명령을 이행하지 아니한 때 비로소 형사책임을 묻는 점, 이의신청 및 의견진술기회 등을 제공하고 있는 점, 사법적 사후심사가 보장되어 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항들은 침해최소성과 법익균형성 요건도 충족하고 있어 과도하게 언론의 자유를 침해하지 아니한다.

(3) 평석
정부가 주도하는 통신심의의 합헌성을 인정한 일련의 판례 중 하나다. 헌법재판소는 2012. 2. 23. 불건전정보의 심의 및 시정요구의 근거조항인 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호가 헌법에 위반되지 않는다고 하였으며(2011헌가13), 같은 해 5. 31. 정보통신서비스 제공자에 의한 임시조치의 근거조항인 정보통신망법 제44조의2 제2항 및 제4항 역시 표현의 자유를 침해하지 아니한다고 하였고(2010헌마88), 이번 결정을 통해 국가보안법에서 금지하는 행위를 수행하는 정보에 관하여 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자에게 삭제 등을 명하고, 이를 이행하지 않을 경우 형사처벌하는 것이 언론의 자유를 침해하지 않는다고 판단하였다. 위 세 사건의 기본적 전제는 "인터넷을 통해 유통되는 정보는 종전의 고전적인 통신수단과는 비교할 수 없을 정도의 복제성, 확장성, 신속성을 가지고 유통되기 때문에 불법정보에 대하여 신속하게 적절한 조치를 취하지 않으면 그로 인해 발생할 수 있는 개인적 피해와 사회적 혼란 등을 사후적으로 회복하기란 사실상 불가능에 가깝다는 점"에 있다.

2. 국가공무원법 제66조 제1항 등 위헌소원 (헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32 등)

(1) 사건 개요
청구인들은 국ㆍ공립 초ㆍ중ㆍ고등학교에 재직하고 있는 교사로 전국교직원노동조합(이하 '전교조'라 한다)의 조합원이자 간부인데, 2009. 6. 18. 전교조 교원들에 의해 행해진 1차 시국선언 과정에서 당시 정부의 독선적 정국운영으로 민주주의의 위기가 초래되었다고 비판하고, 대통령 사과, 국정쇄신, 언론ㆍ집회ㆍ인권 및 양심의 자유 철저 보장, 사회적 약자 배려, 대운하 재추진 의혹 해소, 경쟁만능 학교정책 중단 등을 요구하는 내용의 시국선언을 주도하고 참여하였다. 당시 교육과학기술부(현 교육부)는 위 시국선언에 참여한 교사들에 대한 징계를 결정하였고, 전교조는 이에 반발하여 2009. 7. 19. 2차 시국선언을 하였다.

(2) 결정 요지
1) 이 사건 국가공무원법 규정의 '공무 외의 일을 위한 집단 행위'는 공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 공무원 다수의 결집된 행위'를 말하는 것으로 한정 해석되므로 명확성원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
2) 다수의 집단행동은 그 행위의 속성상 개인행동보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 크고, 공무원이 집단적으로 정치적 의사표현을 하는 경우에는 이것이 공무원이라는 집단의 이익을 대변하기 위한 것으로 비춰질 수 있으며, 정치적 중립성의 훼손으로 공무의 공정성과 객관성에 대한 신뢰를 저하시킬 수 있다. 공무원의 집단적인 의사표현을 제한하는 것은 불가피하고 이것이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
3) 이 사건 교원노조법 규정이 비록 '일체의' 정치활동을 금지하는 형태로 규정되어 있지만, 이 규정에 의하더라도 교원의 경제적·사회적 지위 향상을 위한 활동은 노조활동의 일환으로서 당연히 허용되고, 교원노조는 교육 전문가 집단이라는 점에서 초·중등교육 교육정책과 관련된 정치적 의견표명 역시 그것이 정치적 중립성을 훼손하지 않고 학생들의 학습권을 침해하지 않을 정도의 범위 내라면 허용된다고 보아야 한다. 이와 같이 이 사건 교원노조법 규정의 의미 내용을 한정하여 해석하는 것이 가능한 이상, 명확성원칙에 위반된다고 볼 수는 없다.
4) 교원의 행위는 교육을 통해 건전한 인격체로 성장해 가는 과정에 있는 미성숙한 학생들의 인격형성에 지대한 영향을 미칠 수 있는 점 등에 비추어 보면, 교원노조라는 집단성을 이용하여 행하는 정치활동을 금지하는 것이 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 수 없다.
5) 교원노조는 교육의 정치적 중립성 요청으로 인해 그 업무와 활동에 있어서 강하게 정치적 중립을 요구받을 수밖에 없다는 점, 교원노조법은 공무원노조법과 달리 '일체의' 정치활동을 금지하는 것으로 되어 있지만, 교원노조에게도 교원의 근로조건 향상을 위한 활동 등은 허용된다는 점, 정치활동이 자유로운 대학교원단체의 경우 그 교육대상이 교원의 정치적 경향성에 별다른 영향을 받지 아니하는 대학생이라는 점에서 교원노조를 일반노조나 공무원노조, 대학교원단체와 달리 취급하는 것이 평등원칙 위반이라고 볼 수 없다.
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