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2014년 분야별 중요판례분석

[2014년 분야별 중요판례분석] (3) 민사소송법

전병서(중앙대 로스쿨)

2014년에는 결정·명령이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에 결정·명령에 불복하여 항고할 수 있다고 본 대법원 2014. 10. 8.자 2014마667 전원합의체 결정이 있었다. 그리고 장기간 다툼이 된 이른바 담배소송에서 인과관계가 최종적으로 대법원에서도 받아들여지지 않았다. 한편, 상고심 사건의 지나친 증가로 대법원과 별도로 '상고법원' 설치 개정 법률안이 현재 국회에 상정되어 있는데, 원심이 상고심에서 파기된 판결도 상당히 많이 보인다. 지면상 2014. 12. 15.자까지의 판례공보의 판결을 대상으로 하였고, 미간행 된 판결은 여기 분석에서 제외하였다.

◆ [국제재판관할에 있어서 변론관할 인정 여부(적극)] 대법원 2014. 4. 10. 선고 2012다7571 판결

일본국에 주소를 둔 재외동포 사이에 차용금에 관한 분쟁의 합의관할로 원고의 일본국 내 주소지를 관할하는 법원을 정하였는데, 이후 국내 거소지가 서울인 원고가 대한민국 법원에 대여금반환청구의 소를 제기한 사안에서, 국제재판관할권이 인정되지 않는다고 본 원심에 대하여 대상판결은 변론관할(민사소송법 30조)을 인정하였다. 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 법정지인 대한민국과 어떠한 실질적 관련이 있다고 볼 만한 근거를 찾기가 어렵더라도, 국제재판관할에서 변론관할을 인정하더라도 당사자 사이의 공평을 해칠 우려가 없는 점, 오히려 같은 당사자 사이의 (실질적 관련이 있어 국제재판관할이 인정된 다른 대여금) 분쟁을 일거에 해결할 수 있고 효과적인 절차의 진행 및 소송경제에도 적합한 점 등을 근거로 국제재판관할권이 생겼다고 봄이 상당하다고 보았다. 한편 원심에서 국제재판관할위반의 항변을 상소심에서도 할 수 있는지 여부가 문제되었는데, 민사소송법 411조(임의관할위반의 주장 금지)가 적용되지 않기 때문에 긍정하였다.

◆ [사자명의소송을 법원이 간과하여 본안판결을 내린 경우의 시효중단의 효력(소극)] 대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다94312 판결

이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소가 상속인을 피고로 하는 당사자표시정정이 이루어지지 않은 채, 법원이 이를 간과하여 본안판결을 내린 경우에 애초부터 시효중단의 효력이 없다고 보았다. 사망한 것을 간과한 채 본안판단에 나아간 판결은 당연무효라는 전제에서(강학상 당사자확정의 기준에 관한 표시설에서도 마찬가지 결론) 애초부터 시효중단의 효력이 없다는 판단이다. 또한 대상판결은 최초의 재판상 청구에 소송요건의 결여 등의 흠이 있는 경우 일정기간 내에 새로운 재판상 청구 등이 이루어지면 최초의 제소시로 시효중단의 소급을 인정하는 민법 170조 2항의 적용이 없다고 보았다.

◆ [채권자대위소송에서 피보전채권이 인정되지 않아 내려진 소각하판결의 기판력이 채권자가 채무자를 상대로 제기한 소송에 미치는지 여부(소극)] 대법원 2014. 1. 23. 선고 2011다108095 판결

채권자대위소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 때에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 보는데(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 참조), 이는 소송물인 피대위채권의 존부에 관하여 채무자에게도 기판력이 인정된다는 것이고, 채권자대위소송의 소송요건인 피보전채권의 존부에 관하여 당해 소송의 당사자가 아닌 채무자에게 기판력이 인정된다는 것은 아니다. 대상판결은 채권자대위소송이 있은 후, 채권자와 채무자 사이의 2차 소송이 문제된 사안에서, 소각하 판결의 기판력은 채권자가 채무자를 상대로 피보전채권의 이행을 구하는 소송에 미치는 것은 아니라고 보았다. 한편, 참고할 것은 채권자와 제3채무자 사이의 2차 소송이 문제된 사안, 즉 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 채권자대위소송에서 피보전채권의 부존재를 이유로 소각하 판결이 있은 뒤, 제3채무자가 채권자를 상대로 제기한 토지인도소송에서 채권자가 다시 위와 같은 권리가 있음을 항변사유로서 주장하는 것은 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 본 판례도 있다(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결).

◆ [소송상 상계의 항변에 대하여 소송상 상계의 재항변을 할 수 있는지(소극)] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2013다95964 판결

법원이 원고의 소송상 상계의 재항변과 무관한 사유로 피고의 소송상 상계항변을 배척하는 경우에는 소송상 상계의 재항변을 판단할 필요가 없고, 피고의 소송상 상계항변이 이유 있다고 판단하는 경우에는 원고의 청구채권인 수동채권과 피고의 자동채권이 상계적상 당시에 대등액에서 소멸한 것으로 보게 될 것이므로 원고가 소송상 상계의 재항변으로써 상계할 대상인 피고의 자동채권이 그 범위에서 존재하지 아니하는 것이 되어 이때에도 역시 원고의 소송상 상계의 재항변에 관하여 판단할 필요가 없게 된다. 또한, 원고가 소송물인 청구채권 외에 피고에 대하여 다른 채권을 가지고 있다면 소의 추가적 변경에 의하여 그 채권을 당해 소송에서 청구하거나 별소를 제기할 수 있다. 그렇다면 원고의 소송상 상계의 재항변은 일반적으로 이를 허용할 이익이 없다고 판시하였다. 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 효과가 발생하는 것이 아니라, 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다는 입장(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다3329 판결)을 전제로 한 판단이다. 일본 최고재판소 1998년 4월 30일 판결도 위 대상판결과 같이 상계의 재항변을 부적법한 것으로 허용하지 않고 있다. 그 이유 중의 하나는, 이를 허용하면 가정 하에서 다시 가정이 누적되어 당사자 사이의 법률관계를 불안정하게 하고, 심리를 복잡하게 한다는 점이다. 한편, 피고가 상계의 항변에 의해 심판의 대상을 확대한 것이고, 원고는 피고의 방어방법에 대한 자기의 방어로 원고의 실체법상의 상계권의 행사에 의해 재항변에 이른 것이므로 상계의 재항변을 비난하기는 어렵다는 측면도 있다. 이론적 설명은 다소 복잡할 수 있는데, 이론을 떠나 실무적으로 소송상 상계의 재항변을 허용하지 않는 것이 타당할 것이다.

◆ [이른바 담배소송 인관관계 증명] 대법원 2014. 4. 10. 선고 2011다22092 판결

30갑년, 40갑년 이상의 흡연력을 가진 자 등이 각 폐암의 일종인 비소세포암과 세기관지 폐포세포암 진단을 받게 되자, 담배를 제조?판매한 국가 등을 상대로 손해배상을 구한 이른바 담배소송에서, 흡연과 폐암 발병 사이에 인과관계가 인정되지 않는다고 본 원심판단을 수긍하였다. 흡연과 비특이성 질환인 비소세포암, 세기관지 폐포세포암의 발병 사이에 역학적 인과관계가 인정될 수 있다고 하더라도, 어느 개인이 흡연을 하였다는 사실과 위 비특이성 질환에 걸렸다는 사실이 증명되었다고 하여 그 자체로서 양자 사이의 인과관계를 인정할 만한 개연성이 증명되었다고 단정하기는 어렵다고 보아 오랫동안 다툼이 된 이른바 담배소송이 대법원에서 최종 받아들여지지 않은 것이다. 또한 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다7437 판결도 자동차배출가스 관련 손해배상을 청구한 사안에서 관련 역학연구 결과만으로 대기오염물질과 천식 사이의 인과관계를 인정하기 어렵다고 보았다.

◆ [기판력의 시적 범위 관련 사정을 알지 못하여 전소에서 주장하지 못하였다고 하더라도 실권] 대법원 2014. 3. 27. 선고 2011다49981 판결

甲이 乙 종친회와 토지거래허가구역 내 토지 매수 계약을 체결한 후, 乙 종친회를 상대로 매매를 원인으로 소유권이전등기청구 등의 소를 제기하였는데, 변론종결 전에 위 토지가 토지거래허가구역에서 해제되었음에도 甲이 이를 알지 못하여 주장하지 아니한 채 그대로 소송이 진행되었고, 법원은 위 토지가 허가구역 내에 위치함을 전제로 (이 사건 매매계약이 유동적 무효) 소유권이전등기절차의 이행 청구는 기각되고, 토지거래허가신청절차의 이행 청구는 인용한 판결이 확정되었다. 그 뒤 甲이 토지거래허가를 받은 다음, 乙 종친회를 상대로 다시 매매를 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였는데, 이는 기판력에 반한다고 보았다. 대상판결의 원심에서는 기판력의 적용에 따라 원고 청구기각판결을 선고하기 위하여는 소송물이 동일한 외에 권리보호의 이익도 동일한 것이어야 할 것이라고 하면서 이 사건 후소가 기판력에 저촉된다는 피고의 주장을 배척하였으나, 대상판결은 전소에서 당사자가 그 공격방어방법을 알지 못하여 주장하지 못하였는지 나아가 그와 같이 알지 못한 데 과실이 있는지 여부는 묻지 아니하고 기판력에 반한다고 본 것이다(통설도 마찬가지 입장). 대상판결의 원심의 입장은 전소의 구체적 경과나 사정을 고려하여 분쟁 전개를 주시하면서 기판력 저촉 여부를 검토하였다는 점에서 오히려 수긍할 부분이 있는데, 다만, 당사자 측의 사정으로부터 다시 다툴 수 있는지 여부를 따지는 것은 법적 안정을 확보하고자 하는 종래의 기판력 이론에서 이탈한다는 문제가 있다.

◆ [전소에서 피담보채무의 변제로 양도담보권이 소멸하였음을 원인으로 한 소유권이전등기의 회복 청구가 기각된 경우, 장래 잔존 피담보채무의 변제를 조건으로 소유권이전등기의 회복을 청구하는 것이 전소 확정판결의 기판력에 저촉되는지 여부(소극)] 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다64793 판결

확정판결의 효력은 그 표준시인 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여 발생하는 것이므로, 그 이후에 새로운 사유가 발생한 경우까지 전소의 확정판결의 기판력이 미치는 것은 아니다. 따라서 대상판결의 사안은 후소는 전소의 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다고 본 것이다. 이는 강학상 기판력의 시적 한계의 예로 문제되는데, 마찬가지로 예로, 전소에서 정지조건 미성취를 이유로 청구가 기각되었다 하더라도 변론종결 뒤에 그 조건이 성취되었다면, 이는 변론종결 뒤의 취소권이나 해제권과 같은 형성권 행사의 경우와는 달리, 동일한 청구에 대하여 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다50909 판결).

◆ [객관적 범위가 달라 기판력이 미치지 아니함에도, 전소의 소송물이 물권적 청구권임을 이유로 그 변론종결 후 이 사건 건물을 취득한 원고가 변론종결 후 승계인이라는 이유로 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치는지 여부(소극)] 대법원 2014. 10. 30. 선고 2013다53939 판결

원인이 무효라는 이유로 소유권이전등기의 말소등기청구를 인용하는 판결이 확정되었어도 그 전제가 되는 소유권 자체의 존부 등 판결이유 중의 부동산 권리귀속에 관한 판단 부분에까지 기판력은 미치지 않고(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결 등 참조), 소송물이 동일하거나 선결문제 또는 모순관계에 의하여 기판력이 미치는 객관적 범위에 해당하지 않은 경우에는 전소 판결의 변론종결 후에 당사자로부터 계쟁물 등을 승계한 자가 후소를 제기하더라도 그 후소에 전소 판결의 기판력이 미치지 않는다고 보았다. 전소의 소송물이 물권적 청구권이더라도 변론종결 뒤의 승계인으로 기판력을 미치기 위해서는 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하거나, 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때이어야(즉, 객관적 범위가 같아야) 한다는 점을 밝혔다. 그리하여 甲이 乙을 상대로 건물 등에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받았는데, 위 판결의 변론종결 후에 乙로부터 건물 등의 소유권을 이전받은 丙이 甲을 상대로 위 건물의 인도 및 차임 상당 부당이득의 반환을 구하는 소를 제기한 대상판결의 사안에서, 전소의 기판력이 미친다고 할 수 없으며, 이는 丙이 전소 판결의 변론종결 후에 乙로부터 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마쳤더라도 마찬가지라고 보았다.

◆ [선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우 항소심의 심판 범위(=전부)] 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다96868 판결

객관적 병합의 형태가 선택적 병합인지 예비적 병합인지 여부는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판 범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 하므로 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우에도, 항소심으로서는 두 청구 모두를 심판의 대상으로 삼아 판단하여야 한다고 보았다. 그런데 원고가 순위를 정하여 예비적으로 청구하고자 할 때 그 필요성과 합리성에 비추어 예비적 병합을 긍정하여야 한다며, 위 대상판결에 의문을 나타낸 평석이 있다(자세히는 전병서, 법률신문, 2014. 8. 18.자). 한편, 병합의 형태는 당사자의 의사가 아닌 병합청구의 성질을 기준으로 판단하여야 하고, 항소심에서의 심판범위도 그러한 병합청구의 성질을 기준으로 결정하여야 한다는 대상판결의 판시 부분은 타당하다는 평석도 있다(이기택, 법률신문, 2014. 11. 24.자).

◆ [공유물분할소송이 항소심 계속 중 당사자인 공유자의 일부 지분이 제3자에게 이전되었으나, 그 제3자가 당사자로 참가하지 않은 경우에, 공유물분할소송의 적법 여부(소극)] 대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다78556 판결

공유물분할에 관한 소송계속 중 변론종결일 전에 공유자 중 1인의 공유지분의 일부가 타인에게 이전된 사안에서, 공유물분할청구의 소는 고유필수적 공동소송이므로 변론종결 시까지 소송승계 등의 방식으로 그 이전받은 자가 당사자가 되지 못한 경우에 위 소송 전부가 부적법하게 된다고 보았다. 결국 당사자적격의 흠으로 소송 전부가 부적법하게 된다는 법리이다.

◆ [원고의 피고에 대한 청구의 원인행위가 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하면서 독립당사자참가신청을 하는 경우, 위 참가신청이 적법한지 여부(소극)] 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다47548,47555 판결

원고는 피고에 대하여 대물변제약정을 청구원인으로 하여 피고 소유의 이 사건 건물에 관한 소유권이전등기를 청구하고 있고, 독립당사자참가인은 위 대물변제약정이 사해행위라는 이유로 원고에 대하여 사해행위취소를 청구하며 독립당사자참가신청을 한 사안에서, 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에만 미칠 뿐, 채권자와 채무자 사이에서 취소로 인한 법률관계가 형성되거나 취소의 효력이 소급하여 채무자의 책임재산으로 복구되는 것은 아니므로 그 참가신청은 (원심은 참가신청이 적법하다고 보았으나) 사해방지참가의 목적을 달성할 수 없으므로 부적법하다고 보았다. 민사소송법 79조 1항 후단의 사해방지참가는 프랑스법 사해재심제도에서 유래한다고 보는데, 그 입법정책이나 입법목적의 불분명으로부터 위 사안과 같은 경우에 그 요건의 충족이라든지 신청의 적법성을 둘러싸고 대상판결과 다른 의견이 있을 수 있다.

◆ [결정·명령의 원본이 법원사무관등에게 교부되어 성립한 경우, 결정·명령이 당사자에게 고지되어 효력이 발생하기 전에 결정·명령에 불복하여 항고할 수 있는지 여부(적극)] 대법원 2014. 10. 8.자 2014마667 전원합의체 결정

판결의 경우와는 달리, 선고가 필요하지 않은 결정과 명령은 원칙적으로 고지되어야 효력이 발생하고, 즉시항고에 관하여는 재판 고지 전의 즉시항고를 허용하는 규정이 없다. 아직 당사자에게 고지되지 아니하여 효력이 발생하지는 않았지만 그러한 결정이 있는 사실을 알게 된 당사자가 그 결정이 자기에게 고지되기 전에 항고를 제기할 수 있는지 여부가 대상결정의 쟁점이다. 대법원 전원합의체는 이미 성립한 결정에 대하여는 그 결정이 고지되어 효력을 발생하기 전에도 그 결정에 불복하여 항고할 수 있다고 보는 것이 타당하다고 보았다. 이와 달리 결정의 성립 여부와 관계없이 아직 효력이 발생하지 아니한 결정에 대하여는 항고권이 발생하지 아니하고 항고권 발생 전에 한 항고는 부적법한 것으로 각하하여야 한다는 대법원 1983. 3. 29.자 83스5 결정 등 같은 취지의 결정들을 대상결정의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하였다. 대상판결의 원심은 채무자의 즉시항고는 이 사건 주식양도명령이 채무자에게 고지되어 효력을 발생하기 전에 한 것이어서 부적법하다는 이유로, 즉시항고를 각하하였다. 이러한 원심의 판단은 대법원 1983. 3. 29.자 83스5 결정 등 기존의 판례에 따른 것이다. 한편, 대상판결의 다수의견에 대하여, 판결의 경우와는 달리, 결정과 명령은 원칙적으로 고지되어야 효력이 발생하고, 즉시항고에 관하여는 재판 고지 전의 즉시항고를 허용하는 규정이 없다는 등을 근거로 결정·명령이 고지되어 효력이 발생하기 전에는 불복하여 항고할 수 없다는 반대의견이 있다.

◆ 그 밖에 청구취지 특정에 관한 석명의무를 인정한 [대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다111459 판결], 석명의 구하고 인지를 보정할 기회를 부여하여야 한다는 [대법원 2014. 4. 30.자 2014마76 결정], 직권조사사항인 채권자대위소송의 피보전채권의 존부에 관한 석명의무를 인정한 [대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결], 토지의 지적도상 경계선에 따른 면적과 토지대장에 표시된 면적이 불일치할 경우, 지적도상 경계선에 따른 면적을 기준으로 토지대장의 면적 표시를 정정하기 위하여 인접 토지소유자에게 정정에 대한 승낙의 의사표시를 소구할 법률상의 이익이 없다는 [대법원 2014. 5. 16. 선고 2011다52291 판결], 처분문서의 진정성립의 추정과 심리의 정도에 관한 [대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다29667 판결], 법원의 변론병합결정에 의하여 당사자 의사와는 무관하게 복수의 소송이 하나의 공동소송으로 병합된 경우의 변호사보수액의 산정방법에 관한 [대법원 2014. 6. 12.자 2014마145 결정], 조정조서가 조정참가인이 당사자가 된 법률관계도 내용으로 하는 경우에는 그 조정조서의 효력은 조정참가인의 법률관계에 관하여도 다를 바 없다는 [대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960, 104977 판결] 등이 있다.
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