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2014년 분야별 중요판례분석

[2014년 분야별 중요판례분석] (2) 행정법

이광윤 교수(성균관대 로스쿨)

1. 대구지법 2014.2.7. 선고 2013구합10900 판결 [건축물표시변경신청수리불가처분취소]은 "스크린골프는 실제 골프 및 골프연습과 동일하게 운동을 주요한 목적으로 하는 것이고, 영상물 자체의 이용을 주된 목적으로 하면서 부수적으로 운동효과 등이 뒤따르는 게임물에 해당한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 스크린골프장은 게임산업진흥에 관한 법률상의 게임제공업 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업 시설에 해당하는 것이 아니라 위 건물의 용도로 금지되는 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] 제4호 (라)목의 체육시설의 설치·이용에 관한 법률상 골프연습장에 해당한다"고 하였다.

2. 대법원 2014.02.21. 선고 2011두29052 판결 [생태자연도등급조정처분무효확인]은 "환경부장관이 생태·자연도 1등급으로 지정되었던 지역을 2등급 또는 3등급으로 변경하는 내용의 생태·자연도 수정·보완을 고시하자, 인근 주민 갑이 생태·자연도 등급변경처분의 무효 확인을 청구한 사안에서, 생태·자연도의 작성 및 등급변경의 근거가 되는 구 자연환경보전법(2011. 7. 28. 법률 제10977호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 및 그 시행령 제27조 제1항, 제2항에 의하면, 생태·자연도는 토지이용 및 개발계획의 수립이나 시행에 활용하여 자연환경을 체계적으로 보전·관리하기 위한 것일 뿐, 1등급 권역의 인근 주민들이 가지는 생활상 이익을 직접적이고 구체적으로 보호하기 위한 것이 아님이 명백하고, 1등급 권역의 인근 주민들이 가지는 이익은 환경보호라는 공공의 이익이 달성됨에 따라 반사적으로 얻게 되는 이익에 불과하므로, 인근 주민에 불과한 갑은 생태·자연도 등급권역을 1등급에서 일부는 2등급으로, 일부는 3등급으로 변경한 결정의 무효 확인을 구할 원고적격이 없다"고 하였다.

* 이 판결은 인근 주민의 원고적격을 판단하는 기준으로 놀랍게도 여전히 권리와 반사적 이익의 2분법을 사용하고 있다는 점에서 여태까지의 판례태도의 발전과는 배치되는 퇴행적 판결이다.

3. 대법원 2014.02.27. 선고 2012두22980 판결 [건축협의취소처분취소]은 "구 건축법(2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제2항, 제11조 제1항 등의 규정 내용에 의하면, 건축협의의 실질은 지방자치단체 등에 대한 건축허가와 다르지 않으므로, 지방자치단체 등이 건축물을 건축하려는 경우 등에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지 않으면, 지방자치단체라 하더라도 건축물을 건축할 수 없다. 그리고 구 지방자치법 등 관련 법령을 살펴보아도 지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체를 상대로 한 건축협의 취소에 관하여 다툼이 있는 경우에 법적 분쟁을 실효적으로 해결할 구제수단을 찾기도 어렵다. 따라서 건축협의 취소는 상대방이 다른 지방자치단체 등 행정주체라 하더라도 '행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사'(행정소송법 제2조 제1항 제1호)로서 처분에 해당한다고 볼 수 있고, 지방자치단체인 원고가 이를 다툴 실효적 해결 수단이 없는 이상, 원고는 건축물 소재지 관할 허가권자인 지방자치단체의 장을 상대로 항고소송을 통해 건축협의 취소의 취소를 구할 수 있다"고 하였다.

* 이 판결은 "지방자치 단체장 사이의 관계를 행정조직법 관계가 아닌 행정작용법 관계로 볼 수 있는지 의문이 들며 정해진 소송 수단이 없다면 조정의 대상으로 보아야 하는 것이 아닌지 의심스럽다.

4. 대법원 2014.02.27. 선고 2011두7489 판결 [주민소송(부당이득반환)]은 "구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항, 제3항, 구 지방자치법 시행령(2008. 10. 8. 대통령령 제21075호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제34조 제1항, 제2항의 규정 형식과 내용 및 지방의회의원에게 지급할 의정활동비, 여비, 월정수당(이하 '의정활동비 등'이라 한다)의 지급기준을 조례로 정하기에 앞서 결정 범위를 미리 제시하기 위하여 해당 지방자치단체의 의정비심의위원회(이하 '심의회'라 한다)를 독립성을 갖춘 별도의 심의·의결기구로 마련한 취지 등을 고려하면, 시행령 제34조 제1항에서 심의회의 위원을 선정할 때 학계 등으로부터 추천을 받도록 규정한 취지는 심의회 구성의 다양성과 객관성을 확보하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 심의위원 선정절차가 위 규정에 엄격히 부합하지 아니하더라도 심의회의 구성에 관한 위와 같은 입법 취지를 실질적으로 훼손하였다고 평가할 정도에 이르지 아니하는 한 해당 심의회의 의결이 위법하다거나 이를 기초로 한 의정활동비 등에 관한 조례가 위법하다고 판단할 수는 없다"고 하였다.

* 이 판결은 규정 위반 사항임에도 불구하고 위법하지는 않다고 판단하고 있으므로 이러한 결론에 이르려면 재량권행사의 일탈 남용 유무 까지도 판단하였어야 하는 것이 아닌지 의문이 든다.

5. 대전지법 2014.3.26. 선고 2013구합2695 판결 [보수지급]은 "구 세종특별자치시 설치 등에 관한 특별법(2014. 1. 7. 법률 제12206호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '구 세종시법'이라 한다)에 따라 충청남도의회 의원에서 세종특별자치시(이하 '세종시'라 한다)의회 의원으로 소속이 변경된 갑이 시의회 의원으로서 받게 된 의정활동비 등이 도의회 의원으로서 받은 의정활동비 등보다 감소하자 시를 상대로 보수 차액의 지급을 구한 사안에서, 갑은 종전 지방자치단체인 충남 연기군의 폐지 및 세종시의 설치로 인하여 충청남도의회 의원의 자격을 상실하고 세종시의회 의원의 자격을 취득하였으므로, 위 지위의 변경을 전직 또는 전보에 해당한다고 볼 수 없고, 해당 지방자치단체의 재정상태 등을 반영하여 의원의 보수를 정하도록 한 지방자치법 시행령 제33조 제1항 제3호 [별표 7]이 입법형성권의 범위를 넘는 자의적인 차별로서 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없으며, 세종시의회 의원의정활동비 등 지급에 관한 조례가 헌법상 비례원칙에 반한다거나 갑의 평등권을 침해하는 것이라고 할 수 없다"고 하였다.

6. 대법원 2014.05.16. 선고 2011두16841 판결 [부당이득금징수처분취소]은 "국민건강보험의 요양급여대상으로서 가정간호가 이루어지는 적합한 장소에는 환자의 자택만 아니라 환자가 일상생활을 영위하여 실질적으로 그의 자택으로 볼 수 있는 곳도 포함된다"고 하면서 "구 노인복지법의 양로시설, 노인요양시설, 노인요양공동생활가정은 모두 노인들에게 식사와 주거 등 일상생활에 필요한 편의를 제공하는 곳이므로, 실질적으로 그들의 자택으로 볼 수 있는 장소라고 볼 수 있다. 또한 위 각 시설은 의료기관이 아닐 뿐만 아니라, 촉탁의사 등이 그곳에서 실시하는 의료행위는 의료법이 규정한 '가정간호' 의료행위에 미치지 못하므로 위 각 시설의 입소자들에 대하여 가정간호를 실시할 필요성도 있다. 따라서 위 각 시설의 입소자들에 대하여도 국민건강보험의 요양급여대상인 가정간호를 실시할 수 있다"고 하였다.

7. 대법원 2014.05.29. 선고 2011두33051 판결 [관리처분계획안수립결의무효]은 "
구 도시 및 주거환경정비법(2007. 12. 21. 법률 제8785호로 개정되기 전의 것)과 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것)이 변경인가사항과 신고사항을 구분하는 이유는 중요한 사항 변경은 인가절차를, 경미한 사항 변경은 신고절차를 거치도록 하는 등 변경 대상의 중요도에 따라 처분의 형식을 달리하고자 하는 데 있을 뿐이므로, 경미한 사항의 변경이어서 신고절차를 거치면 족한 경우에도 법령이나 정관에서 조합 총회의 결의대상으로 규정한 때에는 신고에 앞서 그러한 조합 총회의 결의를 거쳐야 한다고 해석함이 타당하다. 그리고 조합 총회결의의 효력 여부는 특별한 사정이 없는 이상 결의 내용이 강행법규에 위반되는지 여부 등 실체적 요건과 법령 또는 정관의 해석상 해당 안건의 결의에 필요한 의결정족수를 갖추었는지 등 절차적 요건을 모두 충족하였는지에 따라 판단해야 한다"고 하였다.

8. 헌법재판소 2014-05-29선고 2011헌마363 [한부모가족지원법 제20조 제4항 등 위헌확인] 은 "사회복지법인은 국가의 직·간접적인 지원을 받으며 국가와 더불어 복지사업의 한 축을 담당하고 있으므로, 입법자는 사회복지법인의 운영에 있어서 자율성을 인정하면서도 비교적 폭넓은 감독과 법률상 규제를 부과할 수 있다. 이 사건 법률조항들은 "국가는 모성의 보호를 위하여 노력해야 한다."고 규정한 헌법 제36조 제2항의 취지를 고려하여, 출산전후 미혼모에 대한 입양기관의 부당한 입양권유를 방지하여 미혼모의 자녀 양육권을 실질적으로 보장하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, 이를 위하여 입양기관이 '기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설'을 함께 운영할 수 없도록 한 것은 수단이 적절하다"고 하였다.

이에 대하여 반대의견은 "청구인들은 오랜 기간 동안 아동입양 및 미혼모자가족보호에 있어 전문적인 인프라와 노하우를 축적하여 왔고, 또한 국내입양의 80%와 '기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설'의 절반을 담당하고 있음을 고려할 때, 입양기관과 '기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설'을 함께 운영하는 것을 전면적으로 금지할 경우 입양과 미혼모자가족보호에 있어 큰 공백이 발생할 우려가 있다"고 하였다.

* 이 결정은 '기본생활지원을 위한 미혼모자가족복지시설'을 함께 운영할 수 없도록 한 것'이 '출산전후 미혼모에 대한 입양기관의 부당한 입양권유를 방지'하는 적절한 수단 인지에 대하여 다소 성급한 결론으로 보인다.

9. 대법원 2014.06.12. 선고 2012두28032 판결 [보조금반환처분취소등]은 "국가나 지방자치단체가 구 영유아보육법 제34조, 제34조의2, 제35조에 따라 영유아의 보호자에게 보육이나 양육 내지 무상교육에 필요한 비용을 부담하거나 지원하는 것과 제36조에 따라 어린이집 운영자에게 보육사업에 드는 비용을 보조하는 것은 서로 구분되는 것으로 해석된다."고 하면서, "어린이집 운영자가 어린이집을 이용하는 영유아의 보호자가 제시하는 보육서비스 이용권으로 보육료를 결제 받는 과정에 거짓이나 그 밖의 부당한 방법이 개입되어 있다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 어린이집 운영자를 구 영유아보육법 제40조 제3호나 제45조 제1항 제1호의 거짓이나 그 밖의 부당한 방법으로 보조금을 교부받은 자로 보아 그에게 보조금의 반환명령이나 어린이집의 운영정지(이를 갈음하는 구 영유아보육법 제45조의2에 따른 과징금 부과를 포함한다) 또는 폐쇄를 명할 수는 없다"고 하였다.

10. 대법원 2014.06.26. 선고 2012두911 판결 [국세부과취소]은 " 구 국세기본법 제81조의5가 마련된 이후에는 개별 세법이 정한 질문·조사권은 구 국세기본법 제81조의5가 정한 요건과 한계 내에서만 허용된다. 또한 구 국세기본법 제81조의5가 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 구 국세기본법 제81조의5와 제81조의3 제1항을 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 과세처분은 위법하다"고 하였다.

11. 대법원 2014.07.10. 선고 2012두23358 판결 [변상금부과처분취소]은 "한국철도시설공단이 갑 구청에 철도부지로 사용하던 국유재산인 토지에 도로를 설치하여 무단으로 점유·사용하고 있다는 이유로 변상금을 부과한 사안에서, 행정재산인 위 토지에 관한 관리청인 국토해양부장관의 변상금 부과권한이 한국철도시설공단에 위탁되어 이전되었다고 보아야 하므로, 한국철도시설공단의 변상금부과처분은 권한이 있는 자에 의한 처분으로서 적법하다"고 하였다.


12. 대법원 2014.07.16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결 [부당이득금반환]은 " 국유재산의 무단점유자에 대한 변상금 부과는 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 행정처분이고, 그 부과처분에 의한 변상금 징수권은 공법상의 권리인 반면, 민사상 부당이득반환청구권은 국유재산의 소유자로서 가지는 사법상의 채권이다"고 하면서 "구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제51조 제1항, 제4항, 제5항에 의한 변상금 부과·징수권은 민사상 부당이득반환청구권과 법적 성질을 달리하므로, 국가는 무단점유자를 상대로 변상금 부과·징수권의 행사와 별도로 국유재산의 소유자로서 민사상 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있다"고 하였다.

이에 대해 반대의견은 "행정주체가 효율적으로 권리를 행사·확보할 수 있도록 관련 법령에서 간이하고 경제적인 권리구제절차를 특별히 마련해 놓고 있는 경우에는, 행정주체로서는 그러한 절차에 의해서만 권리를 실현할 수 있고 그와 별도로 민사소송의 방법으로 권리를 행사하거나 권리의 만족을 구하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 한다."고 하면서 "구 국유재산법 제51조에 의한 변상금 부과·징수가 가능한 경우에는 변상금 부과·징수의 방법에 의해서만 국유재산의 무단점유·사용으로 인한 이익을 환수할 수 있으며, 그와 별도로 민사소송의 방법으로 부당이득반환청구를 하는 것을 허용하여서는 아니 된다"고 하였다.

* 법적용의 단일화와 효율성을 위하여 민사소송의 방법으로 부당이득반환청구를 하는 것을 허용하지 않는 것이 바람직하다고 하겠다.

13. 대법원 2014.07.24. 선고 2011두30465 판결 [사용승인처분취소]은 "사용검사처분은 건축물을 사용·수익할 수 있게 하는 데에 그치므로 건축물에 대하여 사용검사처분이 이루어졌다고 하더라도 그 사정만으로는 건축물에 있는 하자나 건축법 등 관계 법령에 위반되는 사실이 정당화되지는 않는다. 또한 건축물에 대한 사용검사처분이 취소된다고 하더라도 사용검사 이전의 상태로 돌아가 건축물을 사용할 수 없게 되는 것에 그칠 뿐 곧바로 건축물의 하자 상태 등이 제거되거나 보완되는 것도 아니다. 그리고 입주자나 입주예정자들은 사용검사처분을 취소하지 않고서도 민사소송 등을 통하여 분양계약에 따른 법률관계 및 하자 등을 주장·증명함으로써 사업주체 등으로부터 하자 제거·보완 등에 관한 권리구제를 받을 수 있으므로, 사용검사처분의 취소 여부에 의하여 법률적인 지위가 달라진다고 할 수 없으며, 구 주택공급에 관한 규칙(2010. 10. 8. 국토해양부령 제292호로 개정되기 전의 것)에서 입주금의 납부 및 주택공급계약에 관하여 사용검사와 관련된 규정을 두고 있다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다"고 하면서 "구 주택법상 입주자나 입주예정자는 사용검사처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다"고 하였다.

14. 대법원 2014.07.24. 선고 2012다49933 판결 [손해배상(기)]은 "국회의원인 갑 등이 '각급학교 교원의 교원단체 및 교원노조 가입현황 실명자료'를 인터넷을 통하여 공개한 사안에서, 위 정보는 개인정보자기결정권의 보호대상이 되는 개인정보에 해당하므로 이를 일반 대중에게 공개하는 행위는 해당 교원들의 개인정보자기결정권과 전국교직원노동조합의 존속, 유지, 발전에 관한 권리를 침해하는 것이고, 갑 등이 위 정보를 공개한 표현행위로 인하여 얻을 수 있는 법적 이익이 이를 공개하지 않음으로써 보호받을 수 있는 해당 교원 등의 법적 이익에 비하여 우월하다고 할 수 없으므로, 갑 등의 정보 공개행위가 위법하다"고 하였다.

* 도시계획법에서의 적법성의 요소인 비교형량의 원칙이 정보공개법에서도 공개여부를 결정하는 마지막 기준이 되고 있다.

15. 대법원 2014.09.25. 선고 2011두20680 판결 [대흥1구역주택재개발사업조합설립인가처분취소등]은 "도시 및 주거환경정비법 제54조 제1항, 제2항, 제55조 제1항과 같이 대지 또는 건축물의 소유권 이전에 관한 고시의 효력이 발생하면 조합원 등이 관리처분계획에 따라 분양받을 대지 또는 건축물에 관한 권리의 귀속이 확정되고 조합원 등은 이를 토대로 다시 새로운 법률관계를 형성하게 되는데, 이전고시의 효력 발생으로 대다수 조합원 등에 대하여 권리귀속 관계가 획일적·일률적으로 처리되는 이상 그 후 일부 내용만을 분리하여 변경할 수 없고, 그렇다고 하여 전체 이전고시를 모두 무효화시켜 처음부터 다시 관리처분계획을 수립하여 이전고시 절차를 거치도록 하는 것도 정비사업의 공익적·단체법적 성격에 배치되어 허용될 수 없다. 위와 같은 정비사업의 공익적·단체법적 성격과 이전고시에 따라 이미 형성된 법률관계를 유지하여 법적 안정성을 보호할 필요성이 현저한 점 등을 고려할 때, 조합설립인가처분의 취소나 무효확인 판결이 확정되기 전에 이전고시의 효력이 발생하였다면 더 이상 정비사업 결과를 원상으로 되돌리는 것은 허용될 수 없으므로 이전고시의 효력이 발생한 후에는 원칙적으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 해석함이 타당하다"고 하였다.

16. 대법원 2014.09.26. 선고 2013두2518 판결 [독립유공자서훈취소결정무효확인등]은 "서훈은 서훈대상자의 특별한 공적에 의하여 수여되는 고도의 일신전속적 성격을 가지는 것이다. 나아가 서훈은 단순히 서훈대상자 본인에 대한 수혜적 행위로서의 성격만을 가지는 것이 아니라, 국가에 뚜렷한 공적을 세운 사람에게 영예를 부여함으로써 국민 일반에 대하여 국가와 민족에 대한 자긍심을 높이고 국가적 가치를 통합·제시하는 행위의 성격도 있다. 서훈의 이러한 특수성으로 말미암아 상훈법은 일반적인 행정행위와 달리 사망한 사람에 대하여도 그의 공적을 영예의 대상으로 삼아 서훈을 수여할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 그러한 경우에도 서훈은 어디까지나 서훈대상자 본인의 공적과 영예를 기리기 위한 것이므로 비록 유족이라고 하더라도 제3자는 서훈수여 처분의 상대방이 될 수 없고, 구 상훈법 제33조, 제34조 등에 따라 망인을 대신하여 단지 사실행위로서 훈장 등을 교부받거나 보관할 수 있는 지위에 있을 뿐이다. 이러한 서훈의 일신전속적 성격은 서훈취소의 경우에도 마찬가지이므로, 망인에게 수여된 서훈의 취소에서도 유족은 그 처분의 상대방이 되는 것이 아니다. 이와 같이 망인에 대한 서훈취소는 유족에 대한 것이 아니므로 유족에 대한 통지에 의해서만 성립하여 효력이 발생한다고 볼 수 없고, 그 결정이 처분권자의 의사에 따라 상당한 방법으로 대외적으로 표시됨으로써 행정행위로서 성립하여 효력이 발생한다고 봄이 타당하다"고 하였다.

17. 대법원 2014.10.27. 선고 2012두17186 판결 [보상금환수처분취소]은 "특수임무수행자 보상에 관한 법률(이하 '보상법'이라 한다) 제18조 제1항 제2호의 내용과 취지, 사회보장 행정영역에서의 수익적 행정처분 취소의 특수성 등을 종합해 보면, 보상법 제18조 제1항 제2호에 따라 보상금 등을 받은 당사자로부터 잘못 지급된 부분을 환수하는 처분을 함에 있어서는 그 보상금 등의 수급에 관하여 당사자에게 고의 또는 중과실의 귀책사유가 있는지 여부, 보상금의 액수·보상금 지급일과 환수처분일 사이의 시간적 간격·수급자의 보상금 소비 여부 등에 비추어 이를 다시 원상회복하는 것이 수급자에게 가혹한지 여부, 잘못 지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 징수하는 처분을 통하여 달성하고자 하는 공익상 필요의 구체적 내용과 처분으로 말미암아 당사자가 입게 될 불이익의 내용 및 정도와 같은 여러 사정을 두루 살펴, 잘못 지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 징수하는 처분을 해야 할 공익상 필요와 그로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰의 보호 및 법률생활 안정의 침해 등의 불이익을 비교·교량한 후, 공익상 필요가 당사자가 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 보상금 등을 받은 당사자로부터 잘못 지급된 보상금 등에 해당하는 금액을 환수하는 처분을 하여야 한다고 봄이 타당하다"고 하였다.

* 이 판결은 확보되는 공익과 상실되는 공익+사익을 비교형량 하는 것이 아니라 단순히 공익과 사익만을 비교 교량 하고 있다는 점에서 지나치게 사익을 배려한 판결로 볼 수 있다.

18. 대법원 2014.10.27. 선고 2013두6633 판결 [양도소득세신고시인결정통지취소]은 "양도소득세 납세의무자가 기한후과세표준신고서를 제출하더라도 그 납세의무는 관할 세무서장이 양도소득 과세표준과 세액을 결정하는 때에 비로소 확정되는데, 과세관청이 납세의무자에 대하여 양도소득 과세표준과 세액이 기한후과세표준신고서를 제출할 당시 이미 자진납부한 금액과 동일하므로 별도로 고지할 세액이 없다는 내용의 신고시인결정 통지를 하였다면, 신고시인결정 통지는 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제45조의3 제3항이 정한 과세관청의 결정으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다"고 하였다.
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