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2014년 분야별 중요판례분석

[2014년 분야별 중요판례분석] (1) 헌법

김하열 교수(고려대 로스쿨)

1. 머리말

지난해에는 헌법재판에서 참으로 중요한 일들이 많았다. 지난해 5월, 형벌조항에 대한 위헌결정의 소급효를 종전 합헌결정일의 다음 날까지로 제한하는 헌법재판소법 개정안이 조용히 국회를 통과하여 시행되었다. 지난 해 6월, 헌법재판소는 난민신청을 한 외국인에 대하여 변호인접견신청을 즉시 허가하도록 명령함으로써 가처분절차에서 최초로 임시의 지위를 정하는 가처분을 하였다(2014헌사592). 지난 해 9월, 헌법재판소는 세계의 약 100개 헌법재판기관 대표들이 참여한 '세계헌법재판회의 제3차 총회'를 성공리에 개최함으로써 한국 헌법재판소의 국제적 위상을 드높였다. 지난 한 해 동안 헌법재판소는 설립 이래 최다인 1888건의 사건을 처리하여 사건처리의 신속성을 도모하는 면모도 보여주었다.
그러나 작년 12월 19일에 전격 선고된 정당해산결정(2013헌다1)은 한국 헌정사의 한 획을 긋는 중대사였다. 헌정 사상 처음으로 청구된 정당해산심판사건에서 헌법재판소는 통합진보당을 해산하고, 소속 국회의원들의 지위를 상실시켰다. 중앙선거관리위원회는 후속 조치로 소속 비례대표지방의회의원의 퇴직을 확인하였다. 헌법재판소는 정당해산심판제도를 야당의 존립과 활동을 특별히 보장하고자 하는 헌법제정자의 규범적 의지의 산물로 이해하면서도, 통합진보당의 진정한 목적과 그에 기초한 활동이 민주적 기본질서에 위배된다고 보아 정당해산을 결정하였다. 이 해산결정에 대해서는 즉각 지지와 비판의 견해들이 제기되었지만, 이번 해산결정을 계기로 정당해산제도 및 그 담당자인 헌법재판소와 민주주의, 정치적 자유, 헌법보호 간의 바람직한 관계를 어떻게 설정할 것인지에 관하여는 향후로도 지속적인 문제제기와 토론이 이어질 것으로 보인다.

2. 정당 관련

가. 정당등록취소(2014. 1. 28. 2012헌마431. 위헌)
1) 사건 개요
청구인 진보신당 등은 제19대 국회의원선거에 참여하였으나, 의석을 얻지 못하고 유효투표총수의 100분의 2 이상을 득표하지 못하였고, 이에 중앙선거관리위원회는 정당법 제44조 제1항 제3호에 따라 청구인 정당들의 중앙당 등록을 취소하고 이를 공고하였다. 한편, 청구인들은 동법 제41조 제4항에 의하여 '진보신당' 등을 정당의 명칭으로 사용할 수 없게 되었다. 청구인들은 정당법 제41조 제4항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였고, 법원은 청구인들이 제기한 각 중앙당등록취소처분 취소소송에서 청구인들의 제청신청을 받아들여 동법 제44조 제1항 제3호에 대한 위헌법률심판제청을 하였다.
2) 결정이유의 요지
정당등록의 취소는 정당의 존속 자체를 박탈하여 모든 형태의 정당활동을 불가능하게 하므로, 그에 대한 입법은 필요최소한의 범위에서 엄격한 기준에 따라 이루어져야 한다. 그런데 일정기간 동안 공직선거에 참여할 기회를 수 회 부여하고 그 결과에 따라 등록취소 여부를 결정하는 등 기본권 제한을 줄이는 방법을 상정할 수 있고, 정당법에서 법정의 등록요건을 갖추지 못하게 된 정당이나 일정 기간 국회의원선거 등에 참여하지 아니한 정당의 등록을 취소하도록 하는 등 현재의 법체계 아래에서도 입법목적을 실현할 수 있는 다른 장치가 마련되어 있으므로, 정당등록취소조항은 침해의 최소성 요건을 갖추지 못하였다. 나아가, 정당등록취소조항은 어느 정당이 대통령선거나 지방자치선거에서 아무리 좋은 성과를 올리더라도 국회의원선거에서 일정 수준의 지지를 얻는 데 실패하면 등록이 취소될 수밖에 없어 불합리하고, 신생·군소정당으로 하여금 국회의원선거에의 참여 자체를 포기하게 할 우려도 있어 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. 따라서 정당등록취소조항은 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 정당설립의 자유를 침해한다. 나아가 정당명칭사용금지조항은 정당등록취소조항을 전제로 하고 있으므로, 위와 같은 이유에서 정당설립의 자유를 침해한다.

나. 통합진보당 해산(2014. 12. 19. 2013헌다1. 인용)
1) 사건 개요
청구인 대한민국 정부는 피청구인 통합진보당의 목적과 활동이 민주적 기본질서에 위배된다고 주장하면서 피청구인의 해산 및 피청구인 소속 국회의원에 대한 의원직 상실을 구하는 정당해산심판을 청구하였다.
2) 결정이유의 요지
헌법 제8조 제4항이 의미하는 민주적 기본질서는, 개인의 자율적 이성을 신뢰하고 모든 정치적 견해들이 각각 상대적 진리성과 합리성을 지닌다고 전제하는 다원적 세계관에 입각한 것으로서, 모든 폭력적·자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정과 자유·평등을 기본원리로 하여 구성되고 운영되는 정치적 질서를 말한다. 나아가 민주적 기본질서의 위배란, 정당의 목적이나 활동이 우리 사회의 민주적 기본질서에 대하여 실질적인 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하는 경우를 가리킨다. 또한 강제적 정당해산은 핵심적인 정치적 기본권인 정당 활동의 자유에 대한 근본적 제한이므로 비례의 원칙을 준수해야만 한다.
경기동부연합, 광주전남연합, 부산울산연합의 주요 구성원 및 이들과 이념적 지향점을 같이하는 당원 등 피청구인 주도세력은 그들의 방침대로 당직자 결정 등 주요 사안을 결정하며 당을 주도하여 왔다. 피청구인 주도세력의 다수는 주체사상을 지도이념으로 하여 북한의 주장에 동조하거나 북한과 연계하여 활동하였으며, 그 중 다수는 이석기가 주도한 내란관련 회합에 참석하였다. 피청구인 주도세력은 진보적 민주주의 실현방안으로 선거에 의한 집권과 저항권에 의한 집권을 설정하면서, 선거에 의한 집권을 하는 경우에도 필요한 때에는 폭력을 수단으로 활용할 수 있고, 저항권적 상황이 전개될 경우에는 폭력을 행사하여 기존의 우리 자유민주주의 체제를 전복할 수 있다고 한다. 또한 그들이 주장하는 진보적 민주주의는 북한의 대남혁명전략과 거의 모든 점에서 전체적으로 같거나 매우 유사하다. 이러한 사정과 피청구인 주도세력이 피청구인을 장악하고 있음에 비추어 그들의 목적과 활동은 피청구인의 목적과 활동으로 귀속되는 점 등을 종합하여 보면, 피청구인의 진정한 목적과 활동은 1차적으로 폭력에 의하여 진보적 민주주의를 실현하고 최종적으로는 북한식 사회주의를 실현하는 것으로 판단된다.
북한식 사회주의 체제는 인민민주주의 독재방식과 수령론에 기초한 1인 독재를 통치의 본질로 추구하는 점에서 우리 헌법상 민주적 기본질서와 근본적으로 충돌한다. 피청구인은 진보적 민주주의를 실현하기 위해서는 전민항쟁이나 저항권 등 폭력을 행사하여 자유민주주의체제를 전복할 수 있다고 하는데, 이는 모든 폭력적·자의적 지배를 배제하고, 다수를 존중하면서도 소수를 배려하는 민주적 의사결정을 기본원리로 하는 민주적 기본질서에 정면으로 저촉된다. 피청구인은 북한식 사회주의를 실현한다는 숨은 목적을 가지고 내란을 논의하는 회합을 개최하고 비례대표 부정경선 사건이나 중앙위원회 폭력 사건을 일으키는 등의 활동을 하여 왔는데 이러한 활동은 유사상황에서 반복될 가능성이 크다. 더구나 피청구인 주도세력의 북한 추종성에 비추어 피청구인의 여러 활동들은 민주적 기본질서에 대해 실질적 해악을 끼칠 구체적 위험성이 발현된 것으로 보인다. 이상을 종합하면, 피청구인의 위와 같은 진정한 목적이나 그에 기초한 활동은 우리 사회의 민주적 기본질서에 대해 실질적 해악을 끼칠 수 있는 구체적 위험성을 초래하여 우리 헌법상 민주적 기본질서에 위배된다.
피청구인은 적극적이고 계획적으로 민주적 기본질서를 공격하여 그 근간을 훼손하고 이를 폐지하고자 하였으므로, 이로 인해 초래되는 위험성을 시급히 제거하기 위해 정당해산의 필요성이 인정된다. 위법행위가 확인된 개개인에 대한 형사처벌만으로 정당 자체의 위헌성이 제거되지는 않으며, 피청구인의 고유한 위험성을 제거하기 위해서는 정당해산결정 외에 다른 대안이 없다. 결국, 피청구인에 대한 해산결정은 비례의 원칙에 어긋나지 않는다. 또한 해산 정당 소속 국회의원의 의원직을 상실시키지 않는다면 정당해산결정의 실효성을 확보할 수 없게 되므로, 해산되는 정당 소속 국회의원의 의원직 상실은 위헌정당해산 제도의 본질로부터 인정되는 기본적 효력이다.
이에 대하여는, 정당해산의 요건은 엄격하게 해석하고 적용하여야 하는데, 통합진보당에게 은폐된 목적이 있다는 점에 대한 증거가 없고, 정당의 강령 등에 나타난 진보적 민주주의 등의 목적은 민주적 기본질서에 위배되지 않으며, 경기도당 주최 행사에서 나타난 내란 관련 활동은 민주적 기본질서에 위배되지만 그 활동을 정당의 책임으로 귀속시킬 수 없고 그 밖의 통합진보당의 활동은 민주적 기본질서에 위배되지 않으며, 설사 위배된다고 보더라도 비례원칙에 따르면 정당해산의 필요성이 인정되지 않는다는 재판관 1인의 반대의견이 있었다.

3. 참정권 관련

가. 집행유예자와 수형자의 선거권 제한(2014. 1. 28. 2012헌마409. 위헌·헌법불합치)
1) 사건 개요
청구인 구○○은 업무방해죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을 선고받고 그 판결이 확정되었고, 청구인 홍○○은 병역법위반죄로 징역 1년 6월을 선고받고 그 판결이 확정되었다. 청구인들은 제19대 국회의원선거 당시 공직선거법 제18조 제1항 제2호의 선거권이 없는 자에 해당한다는 이유로 선거권을 행사하지 못하게 되자 헌법소원심판을 청구하였다.
2) 결정이유의 요지
심판대상조항은 집행유예자와 수형자에 대하여 전면적·획일적으로 선거권을 제한하고 있는데, 구체적인 범죄의 종류나 내용 및 불법성의 정도 등과 관계없이 일률적으로 선거권을 제한하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어렵다. 보통선거의 원칙과 선거권 보장의 중요성을 감안할 때 선거권의 제한은 필요 최소한의 범위에서 엄격한 기준에 따라 이루어져야 한다. 범죄자의 선거권을 제한할 필요가 있다 하더라도 그가 저지른 범죄의 경중을 전혀 고려하지 않고 수형자와 집행유예자 모두의 선거권을 제한하는 것은 침해의 최소성원칙에 어긋난다. 특히 집행유예자는 교정시설에 구금되지 않고 일반인과 동일한 사회생활을 하고 있으므로, 그들의 선거권을 제한해야 할 필요성이 크지 않다. 또한 달성하고자 하는 '중대한 범죄자에 대한 제재나 일반 시민의 법치주의에 대한 존중의식 제고' 등의 공익보다 이로 인하여 침해되는 '집행유예자와 수형자 개인의 사익 또는 민주적 선거제도의 공익적 가치'가 더 크다.

나. 국회의원 지역선거구구역표(2014. 10. 30. 2012헌마192. 헌법불합치)
1) 사건 개요
청구인들은 수원시 권선구 서둔동에 주민등록을 마친 선거권자들로, 이 사건 선거구구역표 중 "경기도 수원시 병선거구"의 인구수가 다른 선거구들에 비해 많아 투표가치의 불평등이 발생하여 선거권과 평등권을 침해한다며 헌법소원심판을 청구하였다.
2) 결정이유의 요지
선거권자의 투표가치는 가급적 그 편차를 줄이는 것이 헌법적 요청에 부합한다. 그런데 인구편차 상하 50%의 기준을 적용하게 되면 1인의 투표가치가 다른 1인의 투표가치에 비하여 세 배의 가치를 가지는 경우도 발생하는데, 이는 지나친 투표가치의 불평등이다. 더구나, 우리나라가 택하고 있는 단원제 및 소선거구제에서는 사표가 많이 발생할 수 있는데, 인구편차 상하 50%의 기준을 따를 경우 인구가 적은 지역구에서 당선된 국회의원이 획득한 투표수보다 인구가 많은 지역구에서 낙선된 후보자가 획득한 투표수가 많은 경우가 발생할 가능성도 있는바, 이는 대의민주주의의 관점에서도 결코 바람직하지 않다. 국회를 구성함에 있어 국회의원의 지역대표성이 고려되어야 한다고 할지라도 이것이 국민주권주의의 출발점인 투표가치의 평등보다 우선시 될 수는 없다. 더구나, 지금은 지방자치제도가 정착되어 지역대표성을 이유로 헌법상 원칙인 투표가치의 평등을 현저히 완화할 필요성 또한 예전에 비해 크지 않다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 현재의 시점에서 헌법이 허용하는 인구편차의 기준을 인구편차 상하33⅓%, 인구비례 2대1을 넘어서지 않는 것으로 변경하는 것이 타당하다. 따라서 심판대상 선거구구역표 중 인구편차 상하 33⅓%의 기준을 넘어서는 선거구에 관한 부분은 해당 선거구가 속한 지역에 거주하는 청구인들의 선거권 및 평등권을 침해한다.

4. 인격권 및 신체의 자유 관련

가. 피의자조사 촬영허용행위(2014. 3. 27. 2012헌마652. 인용)
1) 사건 개요
피청구인 ○○경찰서 사법경찰관은 기자들의 취재 요청에 응하여, 사기 혐의로 구속된 청구인이 조사실에서 양손에 수갑을 찬 채 조사받는 모습을 촬영할 수 있도록 허용하였다. 청구인은 이러한 촬영허용행위가 무죄추정원칙에 반하여 인격권 등을 침해하였다면서 헌법소원심판을 청구하였다.
2) 결정이유의 요지
원칙적으로 '범죄사실' 자체가 아닌 그 범죄를 저지른 자에 관한 부분은 일반 국민에게 널리 알려야 할 공공성을 지닌다고 할 수 없고, 이에 대한 예외는 공개수배의 필요성이 있는 경우 등에 극히 제한적으로 인정될 수 있을 뿐이다. 청구인에 대한 수사 장면을 공개 및 촬영하게 할 어떠한 공익 목적도 인정하기 어려우므로 촬영허용행위는 목적의 정당성이 인정되지 아니하며, 피의자의 얼굴을 공개하더라도 피의자의 신원이 노출되지 않도록 침해를 최소화하기 위한 조치를 취하여야 하는데, 피청구인은 그러한 조치를 전혀 취하지 아니하였으므로 침해의 최소성 원칙도 충족하지 못하였다. 또한 촬영허용행위는 언론 보도를 보다 실감나게 하기 위한 목적 외에 어떠한 공익도 인정할 수 없는 반면, 청구인은 피의자로서 얼굴이 공개되어 초상권을 비롯한 인격권에 대한 중대한 제한을 받아 법익균형성도 인정되지 아니하므로, 촬영허용행위는 과잉금지원칙에 위반되어 청구인의 인격권을 침해하였다.

나. 난민신청 외국인의 변호인 접견(2014. 6. 5. 2014헌사592. 가처분 인용)
1) 사건 개요
난민신청을 하였으나 난민인정심사불회부결정 및 입국불허결정을 받은 외국인인 신청인이 피신청인 인천공항출입국관리사무소장을 상대로 인신보호청구의 소 및 난민인정심사불회부결정취소의 소를 제기한 후 그 소송수행을 위하여 변호인접견신청을 하였으나 피신청인이 이를 거부하자, 거부행위의 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하면서 변호인접견신청을 허가해 줄 것 등을 구하는 가처분을 신청하였다.
2) 결정이유의 요지
신청인이 피신청인을 상대로 제기한 인신보호법상 수용임시해제청구의 소는 인용되었고, 인신보호청구의 소 역시 항고심에서 인용된 후 재항고심에 계속 중이며, 난민인정심사불회부결정취소의 소 역시 청구를 인용하는 제1심 판결이 선고되었으나, 두 사건 모두 상급심에서 청구가 기각될 가능성을 배제할 수 없다. 신청인이 위 소송 제기 후 5개월 이상 변호인을 접견하지 못하여 공정한 재판을 받을 권리가 심각한 제한을 받고 있는데, 이러한 상황에서 피신청인의 재항고가 인용될 경우 신청인은 변호인 접견을 하지 못한 채 불복의 기회마저 상실하게 되므로 회복하기 어려운 중대한 손해를 입을 수 있다. 위 인신보호청구의 소는 재항고에 대한 결정이 머지않아 날 것으로 보이므로 손해를 방지할 긴급한 필요 역시 인정되고, 이 사건 신청을 기각한 뒤 본안 청구가 인용 될 경우 발생하게 될 불이익이 크므로 이 사건 신청을 인용함이 상당하다.

다. 디엔에이감식시료 채취(2014. 8. 28. 2011헌마28. 기각)
1) 사건 개요
청구인 김○○는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄 등으로 징역 4년을 선고받고 그 형이 확정되어 교도소에 수용 중, '디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률' 에 의한 디엔에이감식시료 채취를 거부하여, 디엔에이감식시료채취영장의 집행으로 모근을 포함한 모발 10개가 채취되었다. 청구인은 위 법률 제5조 제1항 제6호 등이 자신의 기본권을 침해한다며 헌법소원심판을 청구하였다.
2) 결정이유의 요지
이 사건 채취조항들은 범죄 수사 및 예방을 위하여 특정범죄의 수형자로부터 디엔에이감식시료를 채취할 수 있도록 하는 것이다. 디엔에이감식시료 채취 대상범죄는 재범의 위험성이 높아 디엔에이신원확인정보를 수록·관리할 필요성이 높으며, 이 사건 법률은 시료를 서면 동의 또는 영장에 의하여 채취하되, 채취 이유, 채취할 시료의 종류 및 방법을 고지하도록 하고 있고, 우선적으로 구강점막, 모발에서 채취하되 부득이한 경우만 그 외의 신체부분, 분비물, 체액을 채취하게 하는 등 채취대상자의 신체나 명예에 대한 침해를 최소화하도록 규정하고 있으므로 침해최소성 요건도 갖추었다. 제한되는 신체의 자유의 정도는 일상생활에서 경험할 수 있는 정도의 미약한 것으로서 범죄 수사 및 예방의 공익에 비하여 크다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 이 사건 채취조항들이 과도하게 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

5. 경제적 자유 관련

가. 인터넷게임 셧다운제(2014. 4. 24. 2011헌마659. 기각)
1) 사건 개요
청구인들은 인터넷게임을 즐겨하는 16세 미만의 청소년, 16세 미만의 청소년을 자녀로 둔 부모, 인터넷게임의 개발 및 제공 업체들이다. 이들은 16세 미만의 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하고 이를 위반하는 인터넷게임 제공자를 형사처벌하도록 규정한 청소년보호법 조항들이 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권, 인터넷게임 제공자의 직업의 자유 등을 침해한다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.
2) 결정이유의 요지
우리나라 청소년의 높은 인터넷게임 이용률, 인터넷게임에 과몰입되거나 중독될 경우에 나타나는 부정적 결과 및 자발적 중단이 쉽지 않은 인터넷게임의 특성 등을 고려할 때, 16세 미만의 청소년에 한하여 오전 0시부터 오전 6시까지만 인터넷게임을 금지하는 것이 과도한 규제라고 보기 어렵다. 여성가족부장관으로 하여금 2년마다 적절성 여부를 평가하도록 하고, 시험용 또는 교육용 게임물에 대해서 그 적용을 배제하는 등 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있으며, 본인 또는 법정대리인의 자발적 요청을 전제로 하는 게임산업법상 선택적 셧다운제는 그 이용률이 지극히 저조한 점 등에 비추어 대체수단이 되기에는 부족하므로 침해최소성 요건도 충족한다. 나아가 청소년의 건강 보호 및 인터넷게임 중독 예방이라는 공익의 중대성을 고려할 때 법익균형성도 유지하고 있으므로, 이 사건 금지조항이 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 고급골프장 사업자의 토지수용(2014. 10. 30. 2011헌바172. 헌법불합치)
1) 사건 개요
○○군수는 골프장 및 리조트 건설을 목적으로 한 사업을 위하여 주식회사 △△를 지역균형개발법의 개발촉진지구에서 시행되는 지역개발사업의 시행자로 지정·고시하였고, 실시계획을 승인·고시하였다. 주식회사 △△는 위 개발사업에 편입된 토지와 그 지상건물을 취득하기 위하여 소유자인 청구인과 보상협의를 하였으나 협의가 이루어지지 않자, 구 지역균형개발법 제19조 제1항에 의하여 경상남도 지방토지수용위원회에 위 토지에 대한 수용재결 신청을 하였고, 위 위원회는 이 사건 수용처분을 하였다. 청구인은 이 사건 수용처분의 취소를 구하는 소를 제기하고, 그 소송 계속 중 위 법률조항 등에 대하여 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 각하되자, 헌법소원심판을 청구하였다.
2) 결정이유의 요지
헌법 제23조 제3항에서 규정하고 있는 '공공필요'의 개념은 '공익성'과 '필요성'이라는 요소로 구성되어 있는바, '공익성'의 정도를 판단함에 있어서는 공용수용을 허용하고 있는 개별법의 입법목적, 사업내용, 사업이 입법목적에 이바지 하는 정도는 물론, 특히 그 사업이 대중을 상대로 하는 영업인 경우에는 그 사업 시설에 대한 대중의 이용·접근가능성도 아울러 고려하여야 한다. 그리고 '필요성'이 인정되기 위해서는 공용수용을 통하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 재산권을 침해당하는 사인의 이익 사이의 형량에서 사인의 재산권침해를 정당화할 정도의 공익의 우월성이 인정되어야 한다.
그런데 이 사건에서 문제된 지구개발사업의 하나인 '관광휴양지 조성사업' 중에는 고급골프장 사업과 같이 입법목적에 대한 기여도가 낮을 뿐만 아니라, 대중의 이용·접근가능성이 작아 공익성이 낮은 사업도 있다. 또한 고급골프장 등의 사업 운영 과정에서 발생하는 지방세수 확보와 지역경제 활성화는 부수적인 공익일 뿐이고, 이 정도의 공익이 그 사업으로 인하여 강제수용 당하는 주민들의 기본권침해를 정당화할 정도로 우월하다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 공익적 필요성이 인정되기 어려운 민간개발자의 지구개발사업을 위해서까지 공공수용이 허용될 수 있는 가능성을 열어두고 있어 헌법 제23조 제3항에 위반된다.
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