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2013년 분야별 중요판례분석

[2013년 분야별 중요판례분석] (28) 군사법 <끝>

임천영 법무관리관(국방부)

1. 군형법상 상관모욕죄의 객체인 '상관'에 대통령이 포함되는지 여부(적극)(대법원 2013.12.12. 선고 2013도4555 판결)

1) 피고인 A대위는 자신의 트위터에 "가카 이새끼 기어코 인천공항 팔아먹을라구 발악을 하는구나"라는 글을 포함하여 총 13회에 걸쳐 상관인 대통령을 모욕하는 글을 게재하여 군형법상의 상관모욕죄로 보통군사법원에서 징역 6월, 집행유예 1년의 판결을 선고받았다.

2) 대법원의 판결요지는 "군형법상 상관모욕죄는 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및 통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의 입법 취지, 군형법 제2조 제1호, 제64조 제2항 및 헌법 제74조, 국군조직법 제6조, 제8조, 제9조, 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조 제4호의 체계적 구조 등을 종합하면, 상관모욕죄의 '상관'에 대통령이 포함된다고 보아야 한다."

3) 군형법 제2조 제1호에 "상관이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다"라고 규정하고 있는데 대통령이 군형법상의 상관에 포함되는지 여부가 쟁점이었다. 헌법 제74조, 국군조직법 제6조는 대통령은 국군을 통수한다고 규정하고 있고, 국군조직법 제8조는 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장한다고 규정하고 있으며, 국군조직법 제9조, 제10조는 합동참모의장과 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받는다고 규정하고 있는 등 대통령과 국군의 명령복종관계를 규정하고 있고, 한편 군인복무규율 제2조 제4호에는 "상관이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다"고 규정함으로써 대통령이 상관이라고 명시하고 있다. 현재까지는 대통령령인 군인복무규율에 대통령이 상관에 포함된다는 명문 규정은 있었으나 군형법상 상관에 대통령이 포함되는지에 관해서는 명문 규정을 두지 있지 않았다. 이 판례는 군형법 제2조 제1호는 '상관'의 개념에 대통령이 포함된다고 선고한 최초의 판례로 매우 의미있는 판결이다.

2. '전투용에 공하는 시설'을 손괴한 군인 또는 군무원이 아닌 국민이 군사법원에서 재판받도록 하는 구 군사법원법 제2조 제1항 제1호가 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부(적극)(헌법재판소 2013.11.28. 2012헌가10)

1) 대전차방벽이 군사기지 및 군사시설 보호구역 내의 군사시설이자 전투용에 공하는 시설인 사실을 알면서도 손괴하였다는 이유로 기소되었다. 전투용에 공하는 시설을 손괴한 부분은 군형법 제69조의 군용시설손괴죄에 해당되어 군사법원에서 재판을 받게 되자 위헌소송을 제기하였다.

2) 헌재의 결정요지는 "구 군형법 제69조 중 '전투용에 공하는 시설'은 '군사목적에 직접 공용되는 시설'로 항상 '군사시설'에 해당한다. 군용물·군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있었던 구 헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 개정되고, 1987. 10. 29. 헌법 제10호로 개정되기 전의 것) 제26조 제2항에서 '군용물'은 명백히 '군사시설'을 포함하지 않는 개념으로 사용된 점, 군사시설에 관한 죄를 범한 민간인에 대한 군사법원의 재판권을 제외하는 것을 명백히 의도한 헌법 개정 경과 등을 종합하면, 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대한 군사법원의 예외적인 재판권을 정한 헌법 제27조 제2항에 규정된 군용물에는 군사시설이 포함되지 않는다. 그렇다면 '군사시설' 중 '전투용에 공하는 시설'을 손괴한 일반 국민이 항상 군사법원에서 재판받도록 하는 이 사건 법률조항은, 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 '군사시설'에 관한 죄를 범한 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니하도록 규정한 헌법 제27조 제2항에 위반되고, 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다."

3) 이 결정은 헌법 제27조 제2항이 규정한 '군용물에 관한 죄'의 범위에 '군사시설에 관한 죄'가 포함되지 않음을 처음으로 밝혔으며, 비상계엄시가 아닌 평시에 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민에 대한 군사법원의 재판권 행사에 있어서 군의 특수성을 강조하기 어렵다는 점, 헌법 제27조 제2항은 엄격하게 해석하여야 한다는 점을 밝힘으로써, 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 국민의 권리를 강화하였다.

3. 방위사업청이 입찰을 통해 조달하는 물품의 제조·구매계약 낙찰자 결정에 적용되는 계약이행능력의 심사기준인 방위사업청 지침이 공권력 행사에 해당되는지 여부(소극)(헌법재판소 2013.11.29. 2012헌마763)

1) 청구인은 부정당업자에 해당한다는 이유로 6개월의 입찰 참가자격 제한처분을 받고, 입찰 참가자격 제한기간 만료 후 경쟁입찰에 참가하여 계약이행능력을 심사받음에 있어 '물품적격심사기준'을 적용받게 되어, 구 '물품적격심사기준'에 의한 심사를 받는 경우보다 더 오랜 기간 동안 더 많은 감점을 받게 되었다고 주장하며, 헌법소원을 청구하였다.

2) 헌재의 결정요지는 "낙찰자의 계약이행능력의 심사기준인 방위사업청 지침은, 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로서 국가의 내부규정에 불과하고, 대외적 구속력이 인정되지 않으며, 청구인 회사들의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 헌법소원심판의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니한다."

3) 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 것이고 대외적인 구속력을 갖는 것이 아니어서 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 아니하며, 다만 행정규칙이 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우나, 재량권행사의 준칙인 규칙이 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 형성되어 행정기관이 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되는 경우에 한하여 헌법소원의 대상이 될 수 있다(헌재 1990. 9. 3. 90헌마13). 낙찰자 결정에 적용할 계약이행능력의 심사에 관한 세부적인 사항을 정하고 있는 지침은, 국가가 사인과의 사이의 계약관계를 공정하고 합리적·효율적으로 처리할 수 있도록 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 것으로, 이 사건 지침은 국가의 내부규정에 불과하고(대법원 2001.12.11. 선고 2001다33604 판결), 법령의 규정에 의하여 행정관청에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 경우에 해당하지 아니한다. 또한, 이 사건 지침은 계약담당공무원이 계약의 특성·목적 및 내용 등을 종합 고려하여 심사분야별 배점한도를 20% 범위 내에서 가감 조정할 수 있도록 규정하고 있으므로, 심판대상조항들에 의한 감점이 확정적이고 반복적인 것으로서 방위사업청에 대하여 자기구속력을 가지게 되어 대외적인 구속력이 인정되는 경우라 보기도 어렵다. 그리고 심판대상조항들이 입찰에 참가하는 자들에게 미치는 영향은 한시적·간접적·사실적 이해관계에 관한 것일 뿐, 그 자체로 국민에 대해 어떤 권리를 설정하거나 의무를 부과하는 등 법률상 지위를 변동시키거나 영향을 주는 것으로 볼 수는 없다. 결국 심판대상조항들은 행정기관 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서, 청구인의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 것이 아니므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당하지 아니하여, 그 위헌확인을 구하는 헌법소원 심판청구는 부적법하다.

4. 방위사업법 제58조의 적용 범위(대법원 2013.11.28. 선고 2013다211018(본소) 판결

방위사업법 제58조의 적용 범위에 관하여는 방산물자에 한정된다는 견해(방위사업법은 방위산업의 육성을 목적으로 제정되었고, 같은 법 제58조 또한 허위 기타 부정한 자료를 제출하여 '방산물자'의 공급가액을 부당하게 높이는 경우를 제재하려는 취지라고 보이는 점, 방산업체로 지정되었다거나 방위산업과 관련이 있는 업체라는 이유만으로 위 규정에서 지칭하는 방산업체나 일반업체라고 해석한다면 방산물자를 납품하는지와는 관계없이 방위산업과 관련 있는 업종에 종사한다거나 방산업체로 지정되었는지에 따라 부당이득 및 가산금의 부과여부가 달라지므로 형평에 어긋날 뿐만 아니라 위 규정의 입법취지에도 부합하지 아니하는 점 등을 근거로 한다. 서울중앙지방법원 2012.10.30. 선고 2012가합500440(본소) 판결)와 일반물자도 포함한다는 견해(방위산업과의 관련성이 인정되는 방산업체 또는 일반업체가 피고와의 공급계약을 통하여 공급하는 물품에 관하여 허위 그 밖에 부정한 내용의 원가계산자료를 제출하여 부당이득을 얻은 때에는 부당이득금과 그에 상당하는 가산금을 환수하여야 한다는 것으로 규정하고 있을 뿐이고, 당해 공급계약 대상 품목이 방산물자에 해당하는 경우에 한하여 부당이득 및 가산금을 환수할 수 있다고 규정하고 있지 아니하고, 그와 같이 해석할 객관적이고 합리적인 근거 역시 찾을 수 없다. 또한 행위태양에 대한 가중 이외에는 전단과 후단의 규정 형식 및 내용에 있어서 차이가 없음에도 불구하고, 전단의 부당이득금 환수의 경우에는 공급계약의 대상 품목이 '방산물자'일 필요가 없으나, 후단의 가산금 환수의 경우에는 대상 품목이 '방산물자'에 해당하여야 한다고 해석하는 것은, 하나의 규정 내에서 특별한 근거 없이 전단과 후단의 요건을 달리 해석하는 것으로 받아들이기 어렵다. 서울고등법원 2013.7.31. 선고 2012나93499(본소) 판결)가 있으나 대법원은 방산물자 뿐만 아니라 일반물자에도 적용된다고 하였다. 또한 대법원은 "방위사업법 제58조의 적용 범위에 관한 해석 여하와 무관하게, 부당이득금 및 가산금의 환수에 관하여 규정한 이 사건 계약특수조건 제30조 제1항이 방산업체 또는 일반업체와 사이의 일반물자에 관한 공급계약에 편입된 이상 피고는 일반물자에 관한 공급계약의 경우에 있어서도 부당이득 및 가산금의 환수를 청구할 수 있다고 할 것이다. 즉, 방위사업법 제58조는 국가가 사인과 사이의 계약관계를 처리함에 있어서 관계 공무원이 지켜야 할 계약사무처리에 관한 필요한 사항을 규정한 국가의 내부규정으로서, 국가와 사인 사이에 체결된 공급계약에 편입되지 않은 상태에서 국가가 위 규정 자체만을 근거로 계약상대방에 대하여 부당이득 및 가산금의 지급을 청구할 수는 없으므로, 국가가 위 규정의 취지에 따라 사인에 대하여 부당이득금 및 가산금의 환수를 청구할 수 있기 위하여는 위 법 규정의 내용을 사법상 계약의 성격을 갖는 공급계약의 내용에 편입시켜야 한다."라고 하였다.

5. 군인이 '직무와 관련 없는 과실로 인한 경우' 및 '소속상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인한 경우'를 제외하고 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우, 퇴직급여 등을 감액하도록 규정한 군인연금법 제33조 제1항 제1호가 헌법불합치결정의 기속력에 반하는지 여부(소극)(헌법재판소 2013.9.26. 2011헌바100)

1) 청구인은 군 복무 후 퇴역하여 퇴직연금을 받아오던 중 복무 중의 범죄사실로 금고 이상의 형을 받고 2008년 9월 25일 그 판결이 확정되었다. 국방부장관은 청구인이 복무 중의 사유로 금고 이상의 형을 받았음을 이유로 군인연금법 제33조에 따라 청구인에게 이미 지급된 퇴직연금 등의 2분의 1을 환수하고, 앞으로 지급할 퇴직연금의 2분의 1을 감액한다는 처분을 하였다.

2) 결정요지는 "헌법재판소는 2008헌가1 사건에서 구 군인연금법 제33조 제1항 제1호가 군인의 '신분이나 직무상 의무'와 관련이 없는 범죄에 대해서도 퇴직급여의 감액사유로 삼는 것이 퇴직군인들의 기본권을 침해한다고 보아 헌법불합치결정을 하였고, 이 사건 법률조항은 그에 따른 개선입법이다. 군인의 직무와 관련이 없는 범죄라 할지라도 고의범의 경우에는 군인의 법령준수의무, 청렴의무, 품위유지의무 등을 위반한 것으로 볼 수 있으므로 이를 퇴직급여의 감액사유에서 제외하지 아니하더라도 위 헌법불합치결정의 취지에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 위 헌법불합치결정의 기속력에 저촉된다고 할 수 없다."

3) 헌법재판소는 2009.7.30. 2008헌가1에서 "복무중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받은 군인에게 특별한 사정도 없이 직무관련 범죄 여부, 고의 또는 과실범 여부 등을 묻지 않고 퇴직급여와 퇴직수당을 일률적으로 감액하는 것은 군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하고 직무상 의무를 위반하지 않도록 유도한다는 이 사건 법률조항의 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라고 볼 수 없고, 과도한 재산권의 제한으로서 심히 부당하며 침해되는 사익에 비해 지나치게 공익만을 강조한 것이다."라고 하여 헌법불합치 결정을 한 바 있다. 이 법률조항은 "군인범죄를 예방하고 군인이 복무 중 성실히 근무하도록 유도하기 위한 것으로서 그 입법목적은 정당하고, 수단도 적절하다. 퇴직급여 등의 감액사유에서 '직무와 관련 없는 과실로 인하여 범죄를 저지른 경우' 및 '소속 상관의 정당한 직무상의 명령에 따르다가 과실로 인하여 범죄를 저지른 경우'를 제외하고, 이러한 범죄행위로 인하여 '금고 이상의 형을 받은 경우'로 한정하는 등 입법목적의 달성을 위하여 필요한 범위 내에서 감액사유에 해당하는 범죄를 가능한 유형화하여 규정한 것으로 볼 수 있다. 감액의 범위도 국가의 부담 부분을 넘지 않도록 한 점 등을 고려하면 침해의 최소성도 인정된다."

6. 군인연금법에 의한 상이연금에서 폐질의 부위를 해석할 때 전역 또는 제적의 기준이 되는 질병 또는 부상으로 인한 심신장애의 정도 판정에 기초가 되는 [별표 1] '심신장애등급표'에 반영된 심신장애 부위에 관한 사항을 참작할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2013.1.16. 선고 2011두24118 판결)

1) 대법원 판결요지는 "국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 시행규칙 제8조 제2항의 [별표 2] 또는 산업재해보상보험법 시행규칙 제46조 제1항 내지 제3항 등에서 상이부위·상이계열이나 장해부위·장해계열에 관한 규정을 두고 있는 것과는 달리, 군인연금법에서는 폐질의 부위를 구분하는 기준에 관하여 뚜렷이 규정하고 있지 아니하다. 이와 같은 신체상이등급의 판정 또는 장해등급의 판정에 관한 위 법령 해당 조항들의 내용, 형식, 체제와 상이등급 결정에 관한 군인연금법 해당 조항들의 내용, 형식, 체제의 대비에 따른 구체적 차이와 아울러 군인연금법의 목적, 연혁 및 입법 취지와 같은 여러 사정을 종합하면, 군인연금법에 따른 군인연금 제도와 위 법령들에 따른 국가유공자 등에 대한 지원 제도 및 근로자에 대한 산업재해보상보험 제도가 동일하다고 볼 수는 없으므로, 위 법령들에서 정한 신체상이등급의 판정 또는 장해등급의 판정에 관한 규정을 그대로 적용하거나 유추적용할 수 없다. 한편 장교, 준사관 및 부사관에 관한 상이연금은 군인사법에 따라 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 전역 또는 제적되는 경우에 지급되는 것이므로, 전역 또는 제적의 기준이 되는 질병 또는 부상으로 인한 심신장애의 정도 판정에 기초가 되는 [별표 1] '심신장애등급표'에 반영된 심신장애 부위에 관한 사항은 군인연금법에 의한 상이연금에서 폐질의 부위를 해석할 때에 이를 참작할 수 있다고 봄이 타당하다."

2) 1심과 2심에서도 군인연금법상 상이연금 산정의 기준이 되는 상이등급을 결정함에 있어서는 군인연금법의 규정 자체에 의하여야 하는 것이고, 원고의 경우 경추부와 요추부를 별개의 부위로 보아 군인연금법 시행령 [별표 3] '2 이상 폐질에 대한 종합상이등급표'에 따라 종합상이등급을 결정함이 상당하다라고 하였으며, 국방부의 「상이등급 판정기준 해설」은 국방부 내의 사무처리기준을 정한 것에 불과하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으며 또한 위 해설에서 정한 기준은 위 법령상 '척주의 뚜렷한 기형이나 뚜렷한 운동기능장해'를 예시한 것에 불과하다라고 하였다(서울고등법원 2011.9.1. 선고 2011누 3366 판결).

7. 제1국민역의 경우 특별한 사정이 없는 한 27세까지만 단기 국외여행을 허용하는 병역의무자 국외여행 업무처리 규정 제6조 제1항 별표 1이 거주·이전의 자유를 침해하는지 여부(소극)(헌법재판소 2013.6.27. 2011헌마475)

1) 청구인은 병역법상 제1국민역으로 현역병 입영대상자이며, '병역의무자 국외여행 업무처리 규정'(병무청 훈령) 제6조 제1항 별표 1에 의하면 제1국민역의 경우 원칙적으로 27세까지만 병무청장의 허가를 받아 단기 국외여행을 할 수 있다. 단기 국외여행을 하고자 하는 청구인은 위 훈령조항과 시행령조항으로 인하여 청구인의 거주·이전의 자유, 평등권 등이 침해되었다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

2) 헌법재판소의 결정요지는 "병역법상 28세가 된 사람은 대부분 더 이상 입영의무를 연기할 사유가 없어 곧 징·소집의무를 이행하여야 할 경우에 해당하고, 국외여행을 하여야 할 부득이한 사유가 있는 사람은 병역의무부과에 지장이 없는 한 특별한 연령제한 없이 국외여행을 허가받을 수 있는 규정이 마련되어 있으므로, 병역의무 회피방지와 병역자원의 원활한 수급 필요성에 비추어 볼 때 제1국민역의 단기 국외여행을 "1년 범위 내에서 27세까지"로 제한하고 있는 심판대상규정이 거주·이전의 자유를 침해하지 않는다."

3) 질병·심신장애·재난 등의 사유로 입영의무를 연기하지 않는 한 일부 특수한 경우를 제외하고는 일반적으로 27세 이하의 범위 내에서만 입영의무의 연기가 가능하다. 그렇다면 28세가 되어 이 사건 훈령조항에 의하여 국외여행허가를 받을 수 없는 자는 대부분 더 이상 입영의무를 연기할 사유가 없어 곧 징·소집의무를 이행하여야 할 경우에 해당하므로, 만약 이들에게까지 단기 국외여행을 자유롭게 허용한다면 이는 엄격한 요건 하에서 입영의무의 연기를 허가하고 부분적으로 해외여행을 허가하여 병역의무의 회피를 방지하려는 병역 관계법령의 취지를 몰각하는 결과를 초래하게 되고 병무행정의 안정을 해할 수 있다. 한편 '병역의무자 국외여행 업무처리 규정'은 단기 국외여행허가 외에도 기타 부득이한 사유가 있는 사람으로서 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 사람에 대하여 특별한 연령제한 없이 허가를 받을 수 있도록 하는 규정을 둠으로써 국민의 거주·이전의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다. 나아가 청구인이 이 사건 훈령조항으로 인하여 일정한 기간 동안 자유로이 출국할 수 없게 됨에 따른 기본권의 제한 정도보다는 병역의무의 회피를 막아 병무행정을 충실히 하려는 공익이 더 크다. 결국 이 사건 훈령조항이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 거주·이전의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

8. '공익근무요원 소집통지'를 처분 경위 등 모든 사정을 종합하여 새로운 '공익근무요원소집처분'이라기 보다 이미 공익근무요원으로 소집된 자에 대한 '교육소집처분'이라고 본 사례(대법원 2013.5.9. 선고 2012두5985 판결)

원고는 육군훈련소 입소 중 질병으로 인한 통증으로 퇴영되었다. 그 후 원고에게 '공익근무요원 소집통지'를 한 사안이었다. 이 통지가 '공익근무요원소집처분'인지 아니면 '교육소집처분'인지에 대해 다툼이 있었다. 대법원은 "행정청이 문서에 의하여 처분을 하였으나 그 처분서의 문언만으로는 행정처분의 내용이 불분명한 경우, 처분 경위나 처분 이후의 상대방의 태도 등을 고려하여 처분서의 문언과 달리 처분의 내용을 해석할 수 있다(대법원 2010.2.11. 선고 2009두18035 판결)"라고 하면서 원고가 병역법 시행령 제111조에 의한 교육소집을 받다가 교육시간 부족 및 질병 등 사유로 소정의 기간을 마치지 못하고 퇴영 조치된 사실 등을 근거로 '공익근무요원소집처분'이라기보다는 이미 공익근무요원으로 소집된 자에 대한 '교육소집처분'으로 보았다. 하급심에서는 퇴영의 법적성격에 대해 "퇴영으로 인하여 교육소집대상자는 교육소집에서 벗어나게 되므로 이 사건 퇴영은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인 행정처분에 해당한다"며 또한 "병역법에 따른 징집·소집·동원·훈련에 관한 사항을 예외사항의 하나(행정절차법 시행령 제2조 제1호)로 들고 있으므로 퇴영은 행정절차법의 적용대상이 될 수 없고, 병역법령에 퇴영을 문서로 하여야 한다는 규정도 없다. 그리고 원고는 퇴영으로 인하여 실제로 교육소집에서 벗어나게 된 점에 비추어 경험칙상 이 사건 퇴영을 송달받았다고 봄이 상당하다"라고 하였다(서울고등법원 2012.1.20. 선고 2011누3885 판결).
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