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2013년 분야별 중요판례분석

[2013년 분야별 중요판례분석] (20) 건설법

윤재윤 변호사(법무법인 세종 대표변호사)

1. 집합건물 구분소유권의 성립 요건 : 대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결

<요지> 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분 건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적·물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다.

<해설> 구분소유권이 인정되기 위해서는 건물의 각 부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하며, 건물을 구분소유권의 객체로 하는 구분행위가 있어야 한다. 구분행위는 법률관념상 1동의 건물에 성립된 하나의 소유권의 내용을 변경시켜 특정부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위인데, 이에 관하여 집합건축물대장의 등록 또는 구분건물등기가 필요한지에 대하여 필요설(대법원 2006.11.9.선고2004다67691 판결)과 불필요설(2006.3.10.선고2004다742 판결)로 나뉘어져 있었다.
대상판결은 구분행위가 법률행위라는 점을 명확히 하면서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 없으므로 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정될 수 있다고 전제한 다음, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적, 물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건물대장상 등록이나 구분건물등기가 되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다고 판시하였다. 이에대하여 법률관계의 명확성과 안정성을 담보하기 위해서는 구분행위가 공시방법을 갖출 것이 요구되므로, 구분소유권은 건물 전체가 완성되어 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점에 성립한다는 반대의견이 있었다.
이 판결은 선분양·후시공 구조로 이루어지고 있는 건설업계의 현실에 비추어 볼 때 공부상 정리를 구분소유권의 성립요건으로 해석할 경우 거래 안전에 큰 부담이 된다는 현실적 상황이 고려된 것으로 보인다.

2. 하자보수에 갈음한 손해배상청구권과 하자보증금청구권의 관계(구법관계) : 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다65436 판결

<요지> 구 집합건물법에 의한 구분소유자들의 손해배상청구권과 구 주택건설촉진법, 구 공동주택관리령에 의한 입주자대표회의의 하자보수이행청구권 및 보증금지급청구권은 그 인정 근거와 권리관계의 당사자 및 권리내용 등이 서로 다른 별개의 권리이므로, 구분소유자가 집합건물법에 의하여 집합건물을 건축하여 분양한 자에 대하여 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권이 제척기간의 도과로 소멸하더라도, 입주자대표회의가 구 주택건설촉진법에 의하여 사업주체에 대하여 가지는 하자보수청구권이나 사업주체의 하자보수비용 지급채무를 보증한 보증회사에 대하여 가지는 하자보수보증채권이 그에 따라 소멸한다고 볼 수는 없다.

<해설> 공동주택에 하자가 발생한 경우, 권리행사는 세 트랙으로 이루어진다. ① 구분소유자가 분양자에 대하여 집합건물법에 의해 하자보수 또는 이에 갈음한 손해배상청구 등 하자담보추급권을 행사하거나, ② 입주자대표회의가 분양자 등 사업주체에 대하여 하자보수이행청구를 하며, ③ 입주자대표회의가 하자보수보증보험계약을 체결한 보증회사에 대하여 보증금지급청구권을 행사하는 것이다. 통상적으로는 입주자대표회의가 주도하는 ②, ③방식이 우선적으로 행해진다. 집합건물법과 주택법 등의 복잡한 관계와 구분소유자의 무관심으로 인하여 ①방식을 소홀히 하는 경우가 생기기 쉽다. 그런데 구분소유자의 ①청구가 제척기간의 도과로 소멸한 경우, 나머지 ②, ③청구의 운명이 어떻게 되는지가 자주 문제되었다.
종래 하급심은 위 3가지 관계에 관하여 입장이 나뉘어 혼란이 컸는데, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2009다34405 판결에서 위 각 청구권은 당사자 및 책임내용 등이 서로 다른 별개의 권리이며, 나아가 입주자대표회의가 사업주체에 대해 하자보수를 청구하였다 하더라도 이를 구분소유자들이 손해배상청구권을 행사한 것이라고 바로 볼 수는 없고, 하나의 판결에서 이를 병렬적으로 인용하더라도 적법하다는 판시를 하였다. 이 판결은 위 법리를 다시 확인한 것이며 이는 구법에 관한 것이지만 현행법에도 동일하게 적용될 것으로 보인다.
다만 이 판결 중 '②청구를 하였더라도 ①청구를 한 것으로 볼 수 없다'는 법리에 대하여 필자는 새롭게 해석할 필요성이 있다고 본다. 양자의 법적 성격이 다른 것은 명백하지만, 하자의 발생이라는 사실은 하나이고, 그 보수를 요구하는 행위 역시 한번 행하면 되는 것이지, 권리주체가 입주자대표회의와 구분소유자로 나뉜다고 하여 하자보수요구를 별도로 해야 한다는 것은 현실을 무시한 요구 아닐까. 실제로 입주자대표회의가 입주자들로부터 하자신고를 받아 분양자에게 하자보수청구를 한 경우에 입주자는 자신의 하자보수청구를 하고 있는 것으로 믿고 별도의 권리행사를 하지 않는 것이 대부분이다. 물론 ②청구 속에 ①청구가 당연히 포함되어 있다고 볼 수는 없겠지만, 구분소유자가 입주자대표회의에게 하자신고를 하는 등 묵시적으로 하자보수청구권한을 위임하였다고 볼 여지가 있으면 ②청구가 ①청구를 겸한다고 볼 수도 있을 것이다. 이 부분에 대한 대법원의 현실적 해석이 기대된다.

3. 하자책임을 부담한 도급인의 수급인에 대한 손해배상청구 범위 : 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다67323 판결

<요지> 도급인이 그가 분양한 아파트의 하자와 관련하여 구분소유자들로부터 손해배상청구를 당하여(선행소송) 그 하자에 대한 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금을 지급한 경우, 그 지연손해금은 도급인이 자신의 채무의 이행을 지체함에 따라 발생한 것에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 수급인의 도급계약상의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해라고 볼 수 없다.

<해설> 이 사건의 쟁점은 사업시행자(도급인)가 수분양자에게 지급한 하자보수에 갈음하는 손해배상금 중 지연손해금이 수급인의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해에 해당하는가에 있다. 원심은 선행소송의 확정 판결에 따라 도급인이 수분양자에게 지급한 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금, 소송비용 등은 이 사건 아파트 신축공사의 수급인이 도급계약에 따른 의무를 제대로 이행하지 아니함으로써 도급인의 재산에 발생한 손해로서, 수급인의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해라고 보아 손해배상책임을 인정하였다. 상당수 하급심이 이러한 입장이다.
선행소송의 판결금 중 하자보수비용 상당액 및 소송비용은 수급인의 배상의무가 인정될 수 있다. 그러나 대법원은 판결금에 대한 지연손해금의 경우 이는 도급인이 자신의 채무이행을 지체함에 따라 발생한 것으로 보아야 하며, 도급인이 자신의 채무를 언제 이행하는지 그 시기에 따라 수급인의 손해배상범위가 달라지는 것이므로 위 지연손해금 부분은 당연히 포함된다고 볼 수 없다는 취지에서 원심 판결을 파기하였다. 이 판결은 도급인이 구분소유자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상을 한 후 수급인에게 구상 책임을 물을 경우 그 지연손해금에 대한 상당인과관계를 부정하여 손해배상의 범위를 명확히 밝힌데 의의가 있다.

4. 분양가상한금액의 산정방법 : 대법원 2013. 7. 25. 선고 2011다38875, 38882 판결

<요지> 사업주체가 구 주택법 제38조의 2에서 정한 기준에 의하여 산정되는 분양가 상한금액 이하로 분양가격을 정하여 공동주택을 공급한 경우에 실제 분양가를 구성하는 개별 항목별 금액이 위 기준상 개별 항목 금액을 초과하였다고 하더라도 분양가상한제를 위반한 것이라고 할 수 없다.

<해설> 사업주체가 일반에게 공동주택을 공급하는 경우 주택법에 따른 분양가상한제가 적용되므로 그 기준에 따라 산정되는 분양가격 이하로 공급을 하여야 한다. 이때 분양가격은 택지비 및 건축비로 구성되는데, 분양가상한제가 택지비·건축비 등 개별항목별로 적용되는 것인지, 아니면 분양가 총액에만 적용되는 것인지 해석상 논란이 있었다.
분양가상한제는 안정된 가격에 주택을 공급하여 국민주거생활에 안정을 도모하기 위한 것이므로 수분양자 입장에서 실제 분양금액이 분양가 상한금액의 범위 내라면 위 취지에 부합하는 것으로 보아야 할 것이며, 주택법에서 상한가격의 산정기준을 세부 내역별로 규정하도록 한 것은 투입된 비용을 합리적으로 계산하여 상한금액을 설정하기 위한 방법으로 보아야 할 것이다. 결국 분양가 상한금액은 법령에 의한 기준에 따라 내역 별로 계산하여 결정되어야 할 것이나, 그에 따라 산정된 상한금액의 범위 내에서 사업주체가 분양가격을 결정하였다면, 일부 항목별 내역이 기준을 초과하였다고 하더라도 분양가상한제에 위반된다고 볼 수 없다. 본 판결은 이러한 법리를 명시하면서 논란을 정리하였다는 점에 의의가 있다.

5. 아파트 입주기간 통지와 입주지연에 따른 손해배상책임의 관계: 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다22553 판결

<요지> 수분양자가 분양자를 상대로 아파트의 입주 지연에 따른 지연손해금을 구하는 경우에, 분양자가 입주시킬 준비를 완료한 다음 수분양자에게 입주기간을 정하여 통지하면서 입주기간 내에 지연손해금의 부담 없이 잔금을 낼 수 있도록 하였다면 이는 적법한 이행의 제공을 하였다고 보아야 하므로, 분양자는 입주기간을 통지한 때부터 입주를 위한 준비기간 상당에 대해서는 입주지연에 따른 손해를 배상할 책임이 없다.

<해설> 아파트 분양계약에서 입주예정일에 앞서 수분양자에게 입주준비기간의 사전 부여 또는 이를 위한 입주기간의 통보시기 등 절차에 관하여 아무런 약정을 하지 않았고, 입주기간 내에 잔금을 지급할 수 있도록 함으로써 수분양자에게 지연손해금의 부담 없이 잔금을 낼 수 있고 입주를 준비할 수 있는 기간을 부여하였다. 그런데 분양자가 당초 입주예정일을 넘겨 수분양자에게 입주기간을 통지하자, 수분양자는 당초 입주예정일로부터 입주통보일까지의 입주지연에 따른 지연손해금을 청구하면서, 입주에는 준비기간이 필요하므로 입주기간이 개시된 날부터 준비기간 상당에 대해서도 입주지연으로 인한 손해배상책임을 져야 한다고 주장하였다.
원심은 분양계약에서 예정하고 있는 입주절차에는 준비기간이 필요한데 이는 입주지정통보를 발송한 때부터 15일 정도라고 전제한 후, 위 아파트가 입주 가능한 상태로 제공된 날은 입주지정통보일로부터 15일이 지난 때라고 보아 분양자는 이 기간에 대하여도 입주지연으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다.
민법상 채무이행에 채권자의 행위를 요하는 경우에는 변제준비의 완료를 통지하고 그 수령을 최고하면 적법한 이행의 제공을 한 것이어서 그때부터 이행지체의 책임을 면하게 되는바(제460조, 제461조), 대법원은 분양자의 입주기간 통지 행위를 적법한 이행의 제공으로 보고 입주기간을 통지한 때부터 입주를 위한 준비기간이 경과하여야만 그때 비로소 이행의 제공을 한 것으로 해석할 수는 없다고 하며 원심을 파기하였다. 입주지연에 따른 지체보상금이 분양자의 지체 책임에 관한 손해배상액의 예정인 점에 비추어 볼 때 대법원의 판단이 합리적이라고 본다.

6. 공동이행방식의 공동수급체에서 공사대금채권 귀속 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다107532 판결

<요지> 공동이행방식의 공동수급체와 도급인 사이에서 공동수급체의 개별 구성원으로 하여금 공사대금채권에 관하여 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정이 이루어진 경우, 일부 구성원만이 실제로 공사를 수행하거나 일부 구성원이 그 공사대금채권에 관한 자신의 지분비율을 넘어서 수행하였다고 하더라도 이를 이유로 도급인에 대한 공사대금채권 자체가 그 실제의 공사비율에 따라 그에게 귀속한다고 할 수는 없다.

<해설> 공동이행방식의 공동수급체가 도급인에 대하여 갖는 공사대금채권은 원칙적으로 구성원 전원에게 합유적으로 귀속하는 것이지만, 공동수급체와 도급인이 공사도급계약에서 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 그 지분비율에 따라 직접 도급인에 대하여 권리를 취득하게 하는 약정을 하는 경우에는 구성원 각자에게 그 지분비율에 따라 구분하여 귀속하게 할 수 있고, 이러한 약정은 묵시적으로도 인정할 수 있다(대법원 2012. 5. 17.선고 2009다105406 전원합의체 판결). 위와 같은 약정을 하는 경우 개별 구성원들은 실제 공사를 누가 어느 정도 수행하였는지에 상관없이 도급인에 대한 관계에서 공사대금채권 중 각자의 지분비율에 해당하는 부분을 취득하는 것이고, 공사도급계약의 이행에 있어서의 실질적 기여비율에 따라 공사대금을 최종적으로 정산하는 것은 구성원들 내부의 문제라고 하겠다. 공사 도중 구성원 중 일부가 공사를 중단하거나 가장수급체로서 처음부터 명의만을 대여하는 경우가 많은 현실을 놓고 보면, 위 법리는 실제 공사에 참여하지 않은 구성원을 과잉보호하게 되고 성실히 시공한 구성원에게 부당한 손해를 입힐 가능성이 높아지게 되므로 비판의 여지가 많다.
이 판결의 실무상 의의는 이런 점을 해결하기 위하여 위 법리에 대한 예외적 해석의 가능성을 명시적으로 설시한 데 있다. 즉 공사도급계약 자체에서 개별 구성원의 실제 공사 수행 여부나 정도를 지분비율에 의한 공사대금채권 취득의 조건으로 약정하거나 일부 구성원이 공사를 미이행하는 경우 공동수급체 구성원으로서의 자격이 아예 상실되는 것으로 약정하였다면 특별한 사정이 있는 것으로 보아 개별 정산을 할 수도 있다는 것이다. 이처럼 실질적 공사실적에 따른 공사대금채권의 귀속을 인정할 기준에 대하여 앞으로의 판결이 기대된다.

7. 공동수급체 구성원 1인이 제기한 낙찰자선정 무효확인소송의 적법성 : 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결

<요지> 민법상 조합인 공동수급체가 경쟁입찰에 참가하였다가 다른 경쟁업체가 낙찰자로 선정된 경우, 그 공동수급체의 구성원 중 1인이 위 낙찰자 선정이 무효임을 주장하며 무효확인의 소를 제기하는 것은 그 공동수급체가 경쟁입찰과 관련하여 갖는 법적 지위 내지 법률상 보호받는 이익이 침해될 우려가 있어 그 현상을 유지하기 위하여 하는 소송행위이므로, 이는 합유재산의 보존행위에 해당하여 단독으로 할 수 있다.

<해설> 공동이행방식의 공동수급체는 민법상 조합에 해당한다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다68924 판결 등). 민법상 조합의 재산에 관한 소송은 원칙적으로 조합원 사이에 합일확정을 필수적으로 요하는 공동소송으로서, 조합재산의 보존행위나 조합의 통상사무가 아닌 한 구성원 전원이 소를 제기해야 하고 조합원 중 1인이 단독으로 소를 제기하면 소송절차상 부적법하다.
이 사건 원심은 낙찰자 선정에 관하여 무효 확인을 구하는 것은 민법상 조합에 해당하는 공동수급체의 목적 사업을 달성하기 위한 행위라고 보아, 필수적 공동소송에 해당하므로 공동수급체의 구성원 중 1인이 단독으로 제기한 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다.
그러나 대법원은 조합재산의 보존행위는 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 합유자에게 이익이 되는 것이 보통이므로 조합 구성원이 단독으로 할 수 있는데, 이 사건 소는 입찰과 관련한 조합의 법적지위가 훼손되는 것을 방지하기 위한 측면이 있고, 공동수급체의 다른 구성원에게도 이익이 되는 경우이므로 보존행위에 해당한다고 보아야 할 것이라는 취지에서 구성원 중 1인이 단독으로 제기한 이 사건 소가 적법하다고 보아 원심을 파기하였다. 민법상 조합에 해당하는 공동수급체와 관련한 소송에 있어서 보존행위의 범위를 넓게 인정하여 탈락한 공동수급체의 구성원 중 일부만으로도 낙찰자 선정 결정에 대해 적극적으로 다툴 수 있다고 본 것이다. 이 판결을 통해 낙찰자 선정을 둘러싼 분쟁에 법원이 보다 넓게 구제를 하겠다는 취지로 보이며 바람직한 방향이라고 생각한다.

8. 상사유치권과 먼저 설정된 저당권과의 우선관계 : 대법원 2013. 2. 28. 선고 2010다57350 판결

<요지> 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자가 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서 상사유치권으로 대항할 수 없다.

<해설> 부동산에 관하여 저당권이 설정된 후에 민사유치권(민법 제320조 제1항)이 성립한 경우에, 유치권자는 그 저당권의 실행절차에서 목적물을 매수한 자에 대하여 자신의 채권을 변제받을 때까지 그 부동산을 유치하고 인도를 거절할 수 있다. 따라서 유치권자는 유치권 보다 먼저 설정된 저당권자보다도 우선하기 때문에 유치권은 사실상 부동산에 관한 최우선순위의 담보권과 같이 작용하여 왔다. 이에 관하여 많은 비판이 제기되어 왔으며(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다84298 판결 등), 심지어 등기된 부동산에 대한 유치권을 폐지하는 내용의 민법 개정안이 최근 입법예고 되기도 하였다.
한편 상사유치권(상법 제58조)은 상인 간의 상행위로 인한 채권을 가지는 사람이 채무자와의 상행위에 기하여 채무자 소유의 물건을 점유하는 것만으로 유치권을 취득하게 된다. 따라서 상사유치권의 피담보채권은 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 염려가 있으므로, 제3자가 목적물에 관하여 보유하는 담보권을 침해할 우려가 더욱 컸다. 대법원은 상사유치권의 경우에는 민사유치권의 법리가 그대로 적용될 수 없다면서 상사유치권이 갖는 대항력의 범위를 제한적으로 해석하였다. 상법 제58조가 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 '채무자 소유의 물건'으로 한정한 것은, 상사유치권이 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권임을 의미하는 것이므로, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 판시하였다. 따라서 상사유치권자는 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대해서는 상사유치권으로 대항할 수 없다.

9. 채권양도와 하도급법상 직접지급합의의 구별 기준 : 대법원 2013.9.12.선고 2011다6311판결

<요지> 공사도급계약 및 하도급계약을 함께 체결하면서 도급인, 원수급인과 하수급인이 '공사대금은 도급인이 원수급인의 입회하에 하수급인에게 직접 지급하고, 원수급인에게는 지급하지 않는 것'으로 약정한 경우에 당사자들의 의사가 위 도급계약 및 하도급계약에 따른 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하여 하수급인이 도급인에게 직접 그 공사대금을 청구하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지라면 이는 실질적으로 원수급인이 도급인에 대한 공사대금채권을 하수급인에게 양도하고 그 채무자인 도급인이 이를 승낙한 것이라고 봄이 상당하다.

<해설> 도급인, 원수급인, 하수급인이 직접 지급합의약정을 한 경우에 그 법적 성질이 채권양도인지, 하도급법상 직불합의인지 판단하기 어려운 경우가 적지 않다. 약정 내용이 매우 유사함에도 불구하고 법적 효력이 완전히 다르기 때문에 실무상 고심이 큰 부분이다. 대법원은 당사자들의 의사가 공사가 실제로 시행 내지 완료되었는지 여부와 상관없이 원수급인의 도급인에 대한 공사대금채권 자체를 하수급인에게 이전하고 원수급인은 공사대금 청구를 하지 않기로 하는 취지가 명백하다면 채권양도로 볼 수 있다고 하였다. 반면에 당사자들의 의사가 하수급인이 위 각 하도급계약에 기하여 실제로 공사를 시행 내지 완료한 범위 내에서는 도급인은 하수급인에게 그 공사대금을 직접 지급하기로 하고 원수급인에게 그 공사대금을 지급하지 않기로 하는 취지라면, 하도급법상 직불합의로 볼 것이다.
원심법원은 3자 합의를 채권양도로 판단하였으나, 대법원은 당사자들의 의사가 하수급인이 실제 시공한 부분에 한하여만 직접 지급하기로 한 것이라고 보아야 한다는 이유로 이를 파기하였다. 즉 공사완료 여부에 관계없이 원수급인이 하수급인에게 공사대금 자체를 양도하였다고 보기에는 뚜렷한 사유가 보이지 않는다는 취지인 것 같다. 직불합의 보다 채권양도가 더 직접적인 효과를 발생시키므로 이러한 엄격한 사실 판단은 합리적이라고 보인다. 다만 구체적 사실관계에서 위와 같은 당사자의 의사를 어떤 기준으로 인정할 것인지는 위 판결의 설시만으로도 여전히 명확하지 않다.
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