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2013년 분야별 중요판례분석

[2013년 분야별 중요판례분석] ⑭ 자본시장법

양호승 변호사(법무법인 화우 대표)

Ⅰ. 민사판결

1. 수탁회사의 비용상환의무(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다49363 판결)

가. 사안개요와 경과

피고(한화투자증권(주))는 러시아 국채 등에 투자하는 것을 주된 목적으로 하는 국민하이일드투자신탁을 설정하여 조흥은행과 투자신탁계약을 체결하였고, 위 투자신탁의 환위험을 회피하기 위하여 조흥은행과 선물환계약을 체결하였다. 이후, 피고는 조흥은행에게 선물환계약의 채무불이행에 따른 손해배상금으로 559억원을 지급하고, 손해배상금을 지급한 것에 관하여 투자신탁에 구상금채권이 있다는 이유로 투자신탁재산을 관리하고 있던 푸르덴셜자산운용으로부터 195억원을 지급받았다. 원고((주)케이알앤씨)는 피고로부터 위 투자신탁의 수익증권을 양수한 자인데, 피고가 투자신탁재산에 대하여 구상권이 없음에도 불구하고 투자신탁재산으로부터 195억원을 지급받아가 원고의 채권을 침해하였으므로 손해배상책임이 있다고 주장하였다. 제1심과 원심은 원고의 주장을 배척하였고, 이에 원고가 상고하였다.

나. 판결요지
구 증권투자신탁업법 하에서 증권투자신탁의 위탁회사가 신탁재산을 운용하면서 신탁재산의 가치를 보전하거나 증가시키는 데 필요하여 제3자와 사이에 채무부담을 수반하는 계약을 체결한 경우 <중략>, 위탁회사가 위 계약의 이행 등과 관련하여 필요한 비용을 지출한 때에는 수탁회사에 대하여 그 비용의 상환을 청구함으로써 그 결과를 신탁재산에 편입시킬 수 있고, 수탁회사는 위탁회사에 대하여 신탁재산으로 그 비용을 상환할 의무가 있다(상고 기각).

다. 해설
대상판결은 이 사건 투자신탁은 그 신탁 재산을 러시아 국채 등에 투자하는 것을 주된 목적으로 하는 것이어서 외화 자산의 환율 변동으로 인한 신탁재산의 위험을 회피할 대책이 마련되었어야 하였고, 투자신탁계약도 위탁회사가 환율 위험을 회피하기 위한 선물환계약을 체결할 것을 전제하고 있었으므로, 피고는 투자신탁의 위탁회사로서 그 신탁재산을 운용하면서 투자신탁을 위하여 선물환계약을 체결할 필요가 있었고, 피고가 선물환계약과 관련하여 지출한 비용은 투자신탁을 운용하는 데 필요한 비용이라고 봄이 상당하므로 수탁회사인 조흥은행에 대하여 상환을 청구할 수 있다는 이유로 원심을 지지하였다.

2. 투자설명서의 구속력, 자산운용회사의 선관주의의무(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결)

가. 사안개요와 경과

피고(우리자산운용(주))는 구 간투법상의 위탁회사로서, 우리 2Star 파생상품 투자신탁 제KW-8호를 설정하고 그 수익증권을 발행하였는데, 위 펀드는 신탁재산 대부분을 장외파생상품에 투자하는 펀드로서 투자설명서에 장외파생상품의 거래상대방을 BNP Paribas로 기재하였으나 Lieman Brothers Asia로 변경하여 거래하였다. 원고들은 위 펀드의 수익증권을 매수한 투자자들로서, 피고가 투자설명서에 기재된 장외파생상품의 거래 상대방을 원고들의 동의 없이 임의로 변경하여 손해를 입었다고 주장하면서 손해배상을 청구하였다. 원심은, 투자설명서에서 거래상대방을 정한 부분은 투자신탁계약의 내용을 구성하고 피고는 이에 따라 투자자산을 운용할 계약상 의무를 부담하는데, 거래상대방을 임의로 변경한 행위는 자산운용회사의 재량 범위를 넘는 것으로 채무불이행에 해당하므로 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 이에 피고가 상고하였다.

나. 판결요지
(1) 투자설명서의 기재 내용 자체가 투자신탁계약의 당사자 사이에 당연히 계약적 구속력이 있다고 볼 수는 없고, 투자설명서에 기재된 내용이 신탁약관의 내용을 구체화하는 내용인 경우에 신탁약관의 내용과 결합하여 계약적 구속력을 가진다. 다만 그 기재 내용이 개별약정으로서 구속력을 가질 수는 있지만, 개별약정으로서 구속력이 있는지 여부는 투자설명서에 기재된 구체적인 내용, 그러한 내용이 기재된 경위와 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
(2) 자산운용회사가 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 간접투자재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 간접투자재산의 운용에 관한 지시를 하였다면 선량한 관리자로서의 책임을 다한 것이라고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 간접투자재산 운용단계에서의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없다.

다. 해설
대상판결은 위 (1)의 법리를 전제로 거래상대방은 펀드자금이 조성된 후에 자산운용단계에서 구체적인 교섭을 거쳐 확정하게 되므로 신탁단계에서는 이를 미리 확정하기 힘들고 신탁약관에 이를 기재하지 않는 것이 일반적인 점 등 제반 사정을 들어 이 사건 투자설명서에 장외파생상품의 거래상대방을 기재한 부분이 당연히 투자신탁계약의 내용에 편입되어 계약적 구속력이 있다고는 할 수 없다고 판단하고, 나아가 (2)의 법리를 전제한 후 피고가 장외파생상품의 거래상대방을 변경한 것은 불가피한 사정이 있었고 당시의 신용등급 등을 고려할 때 Lieman Brothers의 파산을 예견할 수 없었으므로 투자설명서 위반 또는 선관주의 위반이 있다고 할 수 없다는 이유로 원심을 파기하였다.

3. KIKO 사건(대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 2012다1146, 2012다13637, 2013다26746 각 전원합의체판결)

가. 사안개요와 경과

통화옵션계약인 KIKO에 가입한 기업들은 환율 상승으로 은행의 콜옵션 행사에 따라 시장환율보다 낮은 행사환율로 달러를 매도해야 하는 상황이 되자 은행들을 상대로 KIKO 계약 무효 또는 취소를 원인으로 한 부당이득반환, 적합성 원칙과 설명의무 위반을 원인으로 한 불법행위에 대한 손해배상 청구의 소를 제기하였다. 이 중 수산중공업과 세신정밀, 삼코, 모나미 등 4개 주식회사(세신정밀의 경우는 법인 전환 전에 개인사업자로서 KIKO 계약을 체결한 대표이사 개인도 원고 2로 포함)가 은행을 상대로 제기한 4건의 소송에서 대법원은 원고의 KIKO 계약 무효 또는 취소 주장은 모두 배척하였고, 일부 사안에서만 적합성 원칙 위반 및 설명의무 위반을 인정하여 손해배상책임을 인정하였다. 모나미 사건(2013다26746)의 경우 원심과 달리 적합성 원칙 위반 및 설명의무 위반이 인정되기 어렵다는 취지로 파기되어 환송심에서 화해권고결정으로 종결되었고, 삼코 사건(2012다13637)의 경우 원심과 달리 적합성 원칙 위반 및 설명의무 위반이 인정될 수 있다는 취지로 파기되어 환송심에서 강제조정으로 종결되었다. 수산중공업 사건(2011다53683)과 세신정밀 사건(2012다1146)은 모두 상고 기각되었다.

나. 불공정한 계약으로서 무효인지 여부
(1) 판결요지
KIKO 계약의 구조를 불공정하다고 하는 것은 계약 체결 이후 시장환율이 급상승한 결과를 놓고 계약을 불공정한 법률행위라고 하는 것과 같아 받아들이기 어렵고 피고들의 마진율이 부당하게 높다고 보기도 어렵다. 헤지거래의 경우 전체 구간에서 위험회피가 되지 아니한다는 이유만으로 구조적으로 헤지에 부적합하다고 단정할 수는 없으므로 제한된 헤지 효과만 갖는다고 하여 불공정하다고 단정할 수 없으며, 기업이 어느 정도의 범위에서 어떠한 환 헤지 상품으로 헤지거래를 할 것인지는 기업 스스로 결정할 문제일 뿐이다. 기업이 콜옵션 계약금액 이상의 충분한 외화 기초자산을 보유하거나 계약 당시 예상한 대로 장차 외화 기초자산을 취득하게 되었다면 녹인 환율 이상의 구간에서도 손실이 발생한 것으로 볼 수 없다. 이러한 점들을 모두 고려하면 KIKO 계약을 불공정하다고 볼 수 없다.
(2) 해설
대상판결들은 KIKO 계약의 구조, KIKO 가입 당시의 시장환율, 은행의 마진율, 헤지거래의 본질 등에 비추어 KIKO 계약을 불공정한 계약이라고 볼 수 없다고 판시한 것이다.

다. 약관규제법의 규율대상인지 여부
(1) 판결요지
KIKO 계약의 구조는 은행이 고객의 필요에 따라 구조나 조건을 적절히 변경하여 사용하기 편하도록 표준화하여 미리 마련해 놓은 것으로 구조만으로는 거래당사자 사이에 아무런 권리의무가 발생하지 않고 거기에 계약금액, 행사환율 등 구체적 계약조건들이 결부됨으로써 비로소 전체 계약의 내용으로 완결되는 것이므로, 그 구조 자체는 따로 약관에 해당하지 않는다.
(2) 해설
대상판결들은 KIKO 계약의 구조 자체는 약관규제법의 규율대상인 약관으로 볼 수 없다고 판시한 것이다.

라. 기망 또는 착오를 이유로 취소할 수 있는지 여부
(1) 판결요지
은행이 제로 코스트인 장외파생상품의 구조 내에 포함된 옵션의 이론가, 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대하여 고지하여야 할 의무는 없다. 은행이 일정한 이익을 추구하리라는 점은 시장경제의 속성상 당연하여 누구든지 이를 예상할 수 있으므로 고객에게 당해 장외파생상품 거래에서 비용이나 수수료를 부담하지 아니한다는 착오를 유발한다고 볼 수 없다. KIKO 계약은 환 헤지에 적합한 금융상품이 아니라고 할 수 없고, 원고가 녹아웃 조건이 성취되면 환 헤지를 할 수 없게 된다거나 녹인 조건이 성취되면 레버리지 조건으로 인하여 가중된 위험이 발생한다는 사실에 관하여 착오를 일으켰다거나 피고들이 기망하였다는 사실을 인정할 증거가 없다.
(2) 해설
대상판결들은 KIKO 계약의 옵션 이론가 내지 은행들이 수취한 이윤이 고지의무의 대상이 될 수 없는 점, KIKO 계약의 환헤지 적합성, 구체적인 계약 체결 경위 등에 비추어 원고의 착오 내지 피고들의 기망을 인정할 수 없다고 판시한 것이다.

마. 적합성 원칙 위반 여부
(1) 판결요지
은행은 환 헤지 목적을 가진 기업과 통화옵션계약을 체결함에 있어서 해당 기업의 예상 외화유입액, 자산 및 매출 규모를 포함한 재산상태, 환 헤지의 필요 여부, 거래 목적, 거래 경험, 당해 계약에 대한 지식 또는 이해 정도, 다른 환 헤지 계약 체결 여부 등의 경영상황을 미리 파악한 다음, 그에 비추어 해당 기업에 적합하지 아니한 통화옵션계약의 체결을 권유하여서는 아니 된다. 만약 은행이 이러한 의무를 위반하여 해당 기업의 경영상황에 비추어 과대한 위험을 초래하는 통화옵션계약을 적극적으로 권유하여 이를 체결하게 한 때에는, 이러한 권유행위는 이른바 적합성의 원칙을 위반하여 고객에 대한 보호의무를 저버리는 위법한 것으로서 불법행위를 구성한다. 특히 은행으로서는 위험성이 큰 장외파생상품의 거래를 권유할 때에는 다른 금융기관에 비하여 더 무거운 고객 보호의무를 부담한다.
(2) 해설
대상판결들은 위 법리를 공통적으로 전제하면서도 구체적인 사실관계에 따라 결론은 상이하게 내렸다. 즉, 수산중공업 사건의 경우 기업인 원고가 이미 유사한 거래경험이 있는 상태에서 통화옵션계약의 특성과 당시 국내외 기관의 장래 환율에 대한 전망 등을 고려하여 계약을 체결한 점, 콜옵션 계약금액이 원고에게 과대한 위험을 초래하는 것이 아니라는 점을 들어 적합성 원칙 위반을 인정하지 않았지만, 세신정밀 사건에서는 원고 2가 이미 두 건의 통화옵션계약을 체결한 상태에서 소외인의 권유로 KIKO 계약을 추가로 체결하였는데 이는 소외인이 투기거래의 목적이 없는 원고 2에게 과대한 위험성을 수반하는 투기적 성격을 지닌 계약을 환헤지 목적의 거래라고 하면서 적극적으로 권유하였기 때문이라는 점을 이유로 적합성 원칙 위반(부당권유)을 인정하였다.

바. 설명의무 위반 여부
(1) 판결요지
금융기관이 일반 고객과 사이에 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 장외파생상품 거래를 할 때에는 당해 장외파생상품 계약의 구조와 주요 내용, 고객이 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 발생 가능한 손실의 구체적 내용, 특히 손실발생의 위험요소 등을 설명하여야 한다. 그러나 상세한 금융공학적 구조나 다른 금융상품에 투자할 경우와 비교하여 손익에 있어서 어떠한 차이가 있는지 까지 설명하여야 한다고 볼 것은 아니고, 상품구조 속에 포함된 수수료 및 그로 인하여 발생하는 마이너스 시장가치에 대해서까지 설명할 의무는 없다. 금융기관은 고객이 당해 파생상품거래의 구조와 위험성을 정확히 평가할 수 있도록 그 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 앞서 살펴본 거래상 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다.
(2) 해설
대상판결들은 위 법리를 공통적으로 전제하면서도 구체적인 사실관계에 따라 결론은 상이하게 내렸다. 수산중공업 사건의 경우 원고의 자금업무 담당자가 유사한 거래를 한 경험이 있고, 피고들의 담당직원이 원고측 담당자와 통화옵션계약의 구체적 거래조건들에 관하여 협의하면서 설명하였다는 이유로 설명의무 위반을 부정하였고, 모나미 사건에서는 원고가 이미 내용을 충분히 알고 있는 부분에 대하여서까지 금융기관에 설명의무가 인정된다고 할 수 없다는 이유로 설명의무를 부정하였다. 그러나 세신정밀 사건에서는 "원고 2는 …이 사건 제1, 제2 계약 및 현물환의 예상 보유액을 함께 고려한 위험성까지는 미처 인식하지 못하였던 것으로 보이는데도, 소외인이 실제로는 투기적 성격을 가진 이 사건 제3 계약을 헤지거래라고 설명함으로써 원고 2로 하여금 이를 오인하여 계약을 체결하게 하였다"는 점을 들어 피고 신한은행의 설명의무 위반을 인정하였다.

Ⅱ. 형사판결

1. 무인가 금융투자업(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결) ― 사설 선물거래 사이트 '쥬마르'사건

가. 사안개요와 경과

피고인은 사설 선물거래 사이트를 개설하여, 회원들이 피고인의 계좌로 돈을 입금하면 전자화폐를 적립시켜 주고, 회원들은 코스피 200 지수 등 증권회사의 실제 거래시세정보가 실시간으로 연동되는 사설 HTS프로그램을 통해 위 사이트 내에서 전자화폐로 선물거래를 하며, 피고인은 회원들이 거래할 때마다 수수료를 공제하고, 회원들이 전자화폐의 환전을 요구하면 다시 현금으로 환산하여 주는 방식으로 위 사이트를 운영하였다. 제1심과 원심은 위 사이트에서 거래되고 있는 상품은 구 자본시장법(2013. 5. 28. 개정 전) 제5조 제1항 각호에서 말하는 파생상품에 해당하며, 피고인은 파생상품의 매매를 영업으로 하는 무인가 금융투자업을 영위하였다고 보아 유죄를 선고하였다. 이에 피고인이 상고하였다.

나. 판결요지
위 사설 선물 거래 사이트의 거래 대상이 구 자본시장법에서 정한 금융투자상품에는 해당하나, 피고인은 회원들로 하여금 한국거래소가 개설한 실제 시장에서 이루어지는 선물거래를 할 수 있게 한 것이 아니라 선물지수를 기준으로 모의 투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 거래결과에 따라 환전을 해 준 것에 불과하여 회원들을 상대로 직접 매도ㆍ매수등의 행위를 하였다고 볼 수 없으므로, 이를 무인가 금융투자업 영위에 의한 구 자본시장법 위반죄로 처벌하는 것은 형벌법규의 확장해석 또는 유추해석으로서 죄형법정주의에 반하므로 허용될 수 없다(파기환송).

다. 해설
구 자본시장법 제6조 제2항에서 정하는 투자매매업의 행위 태양은 금융투자상품의 매도ㆍ매수, 발행ㆍ인수, 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙(이하 '매도ㆍ매수 등') 등으로 규정되어 있다. 대상판결은 죄형법정주의의 원칙상 '실제 선물 지수를 기준으로 모의투자를 할 수 있는 서비스를 제공하고 거래 결과에 따라 환전'을 해 준 것을 금융투자상품의 '매도·매수 등'의 행위로 볼 수 없다고 판단한 것이다.

2. 상장법인의 이사에 대한 금전대여 등의 금지(대법원 2013. 5. 9. 선고 2011도15854 판결)

가. 사안개요와 경과

코스닥상장법인인 A회사는 동일 기업집단 내에 있는 비상장법인 또는 개인에게 A회사의 자금을 대여하고, 그 비상장법인 등이 그 금원을 다시 A회사의 이사들에게 대여하였다. 제1심은 구 증권거래법 규정에서 금지하고 있는 금전대여 행위는 상장법인이 거래당사자가 되어 대여하는 행위에 한하므로 위 대여행위는 이에 해당하지 않는다고 보아 피고인(A회사의 이사로서 실질적인 경영권자)에 대하여 무죄를 선고하였으나, 원심은 위 대여행위의 실질이 코스닥상장법인인 A회사가 그 회사의 이사를 위하여 금전을 대여한 것이라고 보아 유죄를 인정하였다. 이에 대하여 피고인이 상고하였다.

나. 판결요지
구 증권거래법 제191조의19 제1항 제1호 (가)목이 '이사 등을 상대방으로 하는' 금전 등의 대여행위와 아울러 '이사 등을 위하여 하는' 금전 등의 대여행위도 금지하고 있는 점 등을 고려하면, 위 규정에서 금지하고 있는 금전 등의 대여행위에는 상장법인이 그 이사 등을 직접 상대방으로 하는 경우뿐만 아니라, 그 금전 등의 대여행위로 인한 경제적 이익이 실질적으로 상장법인의 이사 등에게 귀속하는 경우와 같이 그 행위의 실질적인 상대방을 상장법인의 이사 등으로 볼 수 있는 경우도 포함된다고 해석하여야 한다(이 부분 상고이유 배척).

다. 해설
본 사안에서는 결국 상장법인인 A회사는 이사들을 위하여 금전을 대여한 것이라고 볼 수 있으므로 대상판결은 타당하다. 상장법인에 대한 특례규정이 이관된 현행 상법 제542조의9 제1항에서도 마찬가지로 '이사 등을 위하여' 신용공여를 할 수 없도록 규정하고 있으므로 대상판결의 취지는 위 상법 규정의 해석에도 동일하게 적용될 것이다.

3. 통정매매, 위반행위로 얻은 이익(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결)

가. 사안개요와 경과

피고인들은 공모하여 공소외회사의 주식에 대하여 피고인 중 1인이 다른 사람이나 다른 회사 명의의 차명계좌를 건네받아 함께 관리하면서 혼자서 주식매매대금을 결정하여 계좌 상호간에 매매거래를 하는 등으로 시세조종을 하였다. 원심은 이를 가장매매에 해당한다고 보았다. 또한 원심은 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 '위반행위로 얻은 이익'을 산정함에 있어 위반행위 외에 정상적인 주가상승분 등 다른 요인에 의한 주가상승분을 심리, 공제하지 않은 채 '실현이익'(시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익)을 평균매수단가와 평균매도단가의 차액에 매매일치수량을 곱하는 방법으로 산정하고, '미실현이익'(시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식의 평가이익)의 산정에서도 위반행위와 인과관계 있는 이익을 심리하지 아니하였다. 한편, 미실현이익의 평가 기준시점은 시세조종행위 종료시로 보고 그 주식을 장래 처분할 때 예상되는 거래비용 등을 공제하지 아니하였다.

나. 통정매매와 가장매매의 구분
(1) 판결요지
통정매매는 타인과 통정한 후 매매하는 행위를 의미하는데, 여기서 타인이란 유가증권의 매매로 인한 손익이 달리 귀속되는 자를 뜻하는 것으로서, 동일인이 서로 다른 손익의 귀속 주체들로부터 각 계좌의 관리를 위임받아 함께 관리하면서 각 계좌 상호 간에 같은 시기에 같은 가격으로 매매가 이루어지도록 하는 행위도 통정매매에 해당한다(한편, 가장매매는 매수계좌와 매도 계좌가 동일한 경우 또는 다르더라도 계산 주체가 동일한 경우를 의미한다).
(2) 해설
대상판결은 본 사안의 경우에는 거래로 인한 손익이 서로 달리 귀속되는 타인 사이에서 이루어진 것이므로 통정매매에 해당한다고 보았고, 다만 이들 행위 모두가 구 증권거래법 제188조의 4 소정의 불공정거래행위의 포괄일죄를 구성하므로 가장매매로 본 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다고 하였다.

다. 위반행위로 얻은 이익
(1) 판결요지
(가) '위반행위로 얻은 이익'은 그 위반행위와 관련된 거래로 인하여 얻은 이익 중 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보아야 한다. 이는 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 산출할 수 있겠지만, 주식시장에서 정상적인 주가변동요인에 의한 주가상승분이나 위반행위자와 무관한 제3자가 야기한 변동요인에 의한 주가상승분이 존재하는 등으로 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 산정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위와 인과관계가 인정되는 이익만을 따로 구분하여 산정해야 하고, 그에 대한 증명책임은 검사가 부담한다.
(나) '위반행위로 얻은 이익'은 당해 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계 있는 이익 전부를 의미하므로, 거기에는 '실현이익'과 '미실현이익'이 모두 포함되어야 한다. 여기서 미실현이익은 특별한 사정이 없는 한 시세조종행위가 종료될 당시를 기준으로 산정할 것이고, 실현이익을 산정하는 경우 실제 처분 시 소요된 거래비용 등을 공제하여야 하는 것과 달리 장래 처분 시 예상되는 거래비용 등을 공제하여 산정할 것은 아니다.
(2) 해설
대상판결은 원심판결이 (나)의 점에서는 적법하나, (가)의 점에서 위법하다고 하여 파기하였다.

4. 통정매매(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도5214 판결)

가. 사안개요와 경과
한화그룹 경영기획실 재무팀장인 피고인은 계열사의 차명주주들 및 공소외회사를 지배·장악할 수 있었고 실제로 이들에게 동일한 시점에 주식을 매수하고 매도할 것을 각 지시하여 주식의 매매가 이루어지게 하였다. 원심은 이를 통정매매에 해당한다고 보아 예비적 공소사실을 유죄로 인정하였다.

나. 판결요지
구 증권거래법에서 금지하고 있는 시장조작행위의 일종인 통정매매라 함은 양 당사자가 미리 통정한 후 동일 유가증권에 대하여 같은 시기에 같은 가격으로 매수 또는 매도하는 행위인데, 이러한 통정매매는 반드시 매도인과 매수인 사이에 직접적인 협의가 이루어져야 하는 것은 아니고 그 중간에 매도인과 매수인을 지배·장악하는 주체가 있어 그가 양자 사이의 거래가 체결되도록 주도적으로 기획·조종한 결과 실제 매매가 체결되는 경우도 포함한다고 해석함이 타당하다(이 부분 상고이유 배척).
미국변호사