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2013년 분야별 중요판례분석

[2013년 분야별 중요판례분석] ③ 민법 (상)

김재형 교수(서울대 법대)

Ⅰ. 서론

민사에 관한 전원합의체 판결이 2013년에 10건 이상 나왔다. 그중 무엇보다도 키코(KIKO) 사건과 통상임금 사건에 대한 대법원 판결은 세인의 주목을 끌었다. 그 밖에 새로운 법리를 전개한 대법원 판결들이 많았다. 몇몇 판결들은 법해석의 한계를 벗어난 것은 아닌지 논란을 불러일으킬 만한 내용을 담고 있었다.
개인적으로는 민법의 제정과정을 찾아보면서, 그리고 민법 등 법률을 개정하는 작업에 참여하면서, 판례를 읽는 느낌이 새롭게 다가오기도 했다. 민법의 기초자들, 민법의 제정자들은 자신이 만든 규정이 어떤 영향을 미칠 것으로 생각했을까? 가령 신의성실의 원칙이 어느 경우에까지 적용될 것이라고 생각했을까? 법해석과 입법의 경계선은 어디에서 그어져야 할 것인가? 옳은 방향이라면 법률의 문언에서 어느 정도까지 벗어나도 될 것인가? 판례를 보면 입법과 해석, 법해석에 관한 물음과 답변은 여전히 현재진행형임을 알 수 있다.

Ⅱ. 통상임금과 신의성실의 원칙

1. 대판(전) 2013. 12. 18, 2012다89399는 통상임금에 관한 전원합의체 판결이다. 피고는 상여금지급규칙에 따라 상여금을 근속기간이 2개월을 초과한 근로자에게는 전액을, 근속기간이 2개월을 초과하지 않는 신규입사자나 2개월 이상 장기 휴직 후 복직한 자, 휴직자에게 상여금 지급 대상기간 중 해당 구간에 따라 미리 정해 놓은 비율을 적용하여 산정한 금액을 지급하였다. 상여금 지급 대상기간 중에 퇴직한 근로자에게는 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하였다. 위 상여금이 통상임금에 해당하는지 여부가 주요 쟁점이었다.
다수의견은 통상임금의 판단 기준을 밝히고 위 상여금이 통상임금에 해당한다고 판단하였다. "이 사건 상여금은 근속기간에 따라 지급액이 달라지기는 하나 일정 근속기간에 이른 근로자에 대해서는 일정액의 상여금이 확정적으로 지급되는 것이므로, 이 사건 상여금은 소정근로를 제공하기만 하면 그 지급이 확정된 것이라고 볼 수 있어 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다"는 것이다. 이는 정기성겴狗紈틒고정성 요건에 따라 통상임금을 판단한 것으로, 통상임금의 판단 기준에 관한 지침으로서 장래 임금 체계의 변화를 이끌어갈 것으로 보인다.
나아가 이 판결은 근로자가 상여금을 통상임금에서 제외하는 노사합의의 무효를 주장하여 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의성실의 원칙(이하 '신의칙'이라 한다)에 위배되는지 여부를 판단하고 있다. 이 문제에 관해서는 대법관들 사이에 견해가 크게 엇갈리고 있다. 다수의견은 이를 긍정한 반면에, 대법관 3인의 반대의견은 다수의견을 반박한다. 이에 대하여 다시 다수의견에 대한 보충의견이 있다.

2. 우리 민법에서 신의칙이 차지하는 지위와 위상을 어떻게 파악할 것인가? 민법 제2조 제1항(이하 민법의 조문은 법의 명칭을 기재하지 않고 조항만으로 인용한다)은 신의칙을 매우 중요한 원칙으로 정하고 있다. 그러나 신의칙을 정한 제2조의 표현이 매우 추상적이기 때문에, 신의칙을 적용하는 경우에 어떠한 요건하에서 어떠한 효과를 인정할 것인지에 관해서는 사안에 따라 그리고 판단자에 따라 매우 유동적일 수밖에 없다. 판례는 "신의칙에 위배된다는 이유로 그 권리행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가지는 것이 정당한 상태에 이르러야 하고 이와 같은 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다."라고 하였다(대판 1991. 12. 10, 91다3802; 대판 2006. 5. 26, 2003다18401).

3. 이 사건에서 상여금을 통상임금에서 제외하는 노사합의의 무효를 주장하여 추가 법정수당을 청구하는 것이 신의칙에 위배되는지 여부에 관하여 다수의견과 반대의견은 정반대의 결론에 도달한다.
다수의견은 위 2.에서 본 판례를 이 사건에서 다음과 같은 원칙과 예외로 나누어 적용한다. ① 원칙: "단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에, 그 무효를 주장하는 것이… 신의칙에 위배된다고 볼 수 없음이 원칙"이다. ② 예외: "위에서 본 신의칙을 적용하기 위한 일반적인 요건을 갖춤은 물론 근로기준법의 강행규정성에도 불구하고 신의칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할만한 특별한 사정이 있는 예외적인 경우에 한하여 그 노사합의의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 위배되어 허용될 수 없다."
이 사건에서 구체적으로 신의칙 위반을 이유로 추가 법정수당의 청구를 배척하기 위해서는 두 가지 요건이 필요하다고 한다. 첫째, "임금협상 과정을 거쳐 이루어진 노사합의에서 정기상여금은 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 정기상여금을 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우"여야 한다. 둘째, 근로자가 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 해야 한다.
그러나 반대의견은 실정법의 개별조항에 의하여 인정되는 권리·의무를 신의칙으로 변경하는 것은 최후 수단으로 인정될 뿐이라고 한다. 나아가 반대의견은 "강행규정에 위배되는 약정의 당사자가 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 강행규정에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로 그러한 주장은 신의칙에 반하는 것이 아니"라고 한다. 결론적으로 단호하게 "신의칙은 강행규정에 앞설 수 없다"고 언명한다.

4. 대법원 판결이 나오기 전에는 대법원이 통상임금의 판단기준에 관한 판례를 변경할 것인지에 관심이 집중되었다. 그러나 대법원 판결이 선고된 후에는 통상임금에 관한 노사합의에 신의칙을 적용할 수 있는지, 적용할 경우 그 요건은 무엇인지로 관심이 옮아갔다. 신의칙을 적용하는 과정에서 고려해야 할 여러 사정을 신의칙의 적용요건에 어떻게 포섭할 것인지는 여전히 어려운 문제로 남아있다. 통상임금 사건에서 신의칙을 적용하여 그 청구를 배척할 수 있는 예외적인 경우가 없지 않다. 신의칙의 적용을 부정했던 일반적인 강행법규 위반 사례와는 달리, 상여금의 지급은 노사의 교섭과 협상을 통해 신의 또는 신뢰가 형성될 수 있다는 점에서 신의칙이 적용될 여지가 있다. 그러나 다수의견이 제시한 기준에 따르더라도 통상임금 사건에서 신의칙을 적용할 수 있는 요건은 매우 엄격하다. 당사자가 신의를 제공했거나 상대방이 신의를 갖는 것이 정당하다고 볼 수 있어야 신의칙 요건을 충족하기 때문이다.

Ⅲ. 구분소유의 성립요건과 그 시기

1. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 '집합건물법'이라고 한다)은 1동의 건물 중 구조상 구분된 여러 개의 부분이 독립한 건물로서 사용될 수 있을 때에 구분소유권이 성립할 수 있다고 정하고 있다(제1조). 1동의 건물 중 독립한 건물로서 사용될 수 있는 건물부분, 즉 전유부분을 목적으로 하는 소유권이 구분소유권이다(제2조 제1호, 제3호).
대판(전) 2013. 1. 17, 2010다71578에서는 아파트에 관한 구분소유의 성립요건과 그 시기가 문제되었다. 피고는 2002. 5. 15.경부터 이 사건 아파트를 신축하면서 그 내부의 구분건물 각각에 대하여 분양계약을 체결하였다. 이 사건 아파트는 2003. 8. 25.경에는 1동의 건물 내부의 각 전유부분이 구조상·이용상의 독립성을 갖추었지만, 당시 건축물대장에 구분건물 등록이 되지는 않았다. 그 후 이 사건 토지에 관하여 부동산담보신탁계약이 체결되고 2003. 9. 4. 이 사건 신탁등기가 되었다. 이러한 경우에 2003. 9. 4.경에는 이 사건 아파트의 전유부분에 관하여 이미 구분소유권이 성립하였는지 여부가 쟁점이 되었다. 대법원은 이를 긍정하였다.

2. 구분건물이 되기 위해서는 ① 각 건물부분이 객관적·물리적 측면에서 구조상·이용상의 독립성을 갖추어야 하고(전유부분의 독립성), ② 건물을 구분소유권의 객체로 하는 행위, 즉 구분행위가 있어야 한다(구분행위의 존재). 여기에서 나아가 구분소유의 성립을 인정하기 위하여 반드시 집합건축물대장의 등록이나 구분건물의 표시에 관한 등기가 필요한지 문제된다. 다수의견과 그 보충의견은 이를 부정한 반면, 반대의견과 그 보충의견은 이를 긍정하고 있다.
종전의 대법원 판결에서는 이 문제에 관한 견해가 통일되어 있지 않았다. 먼저 구분행위가 있는 것으로 충분하고 건축물대장의 등록은 구분소유의 성립에 필요한 요건이 아니라는 판결이 있었다(대판 1999. 7. 27, 98다35020; 대판 2006. 3. 10, 2004다742). 그러나 구분소유가 성립하는 시점은 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점이라는 판결도 있었다(대판 1999. 9. 17, 99다1345; 대판 2006. 11. 9, 2004다67691). 이번 전원합의체 판결에서는 건축물대장에 구분건물로 등록할 것을 요구하는 판결들을 변경하여 판례를 통일하였다.

3. 구분행위는 건물의 특정부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 법률행위이다. 집합건물법에는 구분행위의 요건이나 시기에 대한 제한이 없다. 따라서 건축허가신청이나 분양계약 등에서 구분행위가 있을 수도 있다. 또한 구분건물로서의 물리적 요건을 갖추는 것과 구분행위를 하는 것 사이에 시간적 선후도 문제되지 않는다. 따라서 분양계약 등의 구분행위가 구분건물로서의 물리적 완성보다 선행하는 것도 가능하다. 건축물대장 등록을 구분행위의 요건으로 하면 법률관계가 명확해진다고 볼 수 있으나, 이와 같은 이유만으로 법률에 규정되지 않은 요건을 추가할 수 없다.
건물신축의 경우에 소유권보존등기나 건축물대장 등록은 소유권취득의 요건이 아니다. 신축건물의 경우에 소유자를 누구로 할 것인지라는 소유권귀속의 문제는 등기나 등록과 무관하게 결정되어야 한다. 이것은 구분소유의 성립에서도 마찬가지이다.

Ⅳ. 유치권의 효력 제한 문제 - 특히 상사유치권의 경우

1. 2000년대 이후 부동산 유치권을 주장하는 사건이 급증하고 있다. 종전에는 민사유치권이 주로 문제되었는데, 최근에는 상사유치권에 관한 사건도 늘어나고 있다.
민법과 상법에서 유치권에 관해서는 유치적 효력을 인정한 데 불과하고 우선변제권을 인정하지 않고 있다. 그러나 민사집행법 제91조 제5항은 경매절차에서 매수인은 유치권자에게 "유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있다."라고 정함으로써, 저당권 등 다른 담보물권과는 달리 이른바 인수주의를 채택하고 있다. 그리하여 유치권자는 사실상 최우선변제권을 갖게 되었다. 그 결과 부동산 경매절차 등에서 유치권으로 인한 폐해가 매우 심각해지고 있다.
유치권에는 실체법상 우선변제권이 없는데도 집행법을 통해 사실상 우선변제권을 인정한 것은 매우 기이한 입법이다. 2009년 설치된 법무부 민법개정위원회에서는 부동산 유치권 제도를 개선하기 위하여 개정안을 마련하였고, 이것은 2013년 정부안으로 국회에 제출되었다. 그 개정안에서 부동산의 경우에는 미등기 부동산에만 유치권을 인정하는 등 부동산 유치권의 폐해를 없애려는 안을 두고 있는데, 특히 민사집행법의 위 조항을 폐지할 것을 제안하고 있다.
대법원에서는 2005년 이후 유치권의 효력을 제한하는 판결을 하고 있다. 대판 2005. 8. 19, 2005다22688은 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 취득한 유치권에 관해서는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 한다. 판례는 위와 같이 유치권의 효력을 제한하는 법리를 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에서 도출하고 있다. 따라서 위와 같은 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 않는다. 유치권 취득시기가 근저당권설정 후이든지 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었는지는 상관없다(대판 2009. 1. 15, 2008다70763).
그러나 대판 2011. 12. 22, 2011다84298은 상사유치권이 성립한 이후에 경매절차가 개시되었는데도, 유치권의 행사를 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다고 판단하였다. 이 판결은 "신의성실의 원칙에 반한다고 평가되는 유치권제도 남용의 유치권 행사"를 허용해서는 안 된다고 하였다. 이 판결은 저당권자 등에 대한 유치권 행사를 신의칙 위반 또는 권리남용을 이유로 제한했다는 점에서 획기적이라고 할 수 있다. 이 사건에서는 위 2005년 판결과는 달리 민사집행법에서 정하고 있는 압류의 처분금지효가 적용될 여지가 없기 때문에, 민법의 일반조항을 끌어들여 유치권 행사로 인한 부당한 결과를 막은 것으로 볼 수 있다. 사안이 상사유치권에 관한 것이지만, 이 판결은 유치권 일반에 관하여 법리를 전개하고 있다. 따라서 이 판결의 법리는 상사유치권에 한정하여 적용되는 것이 아니고 민사유치권에도 그대로 적용된다.

2. 유치권의 효력을 제한하는 판례의 전개는 여기에서 그치지 않는다. 대판 2013. 2. 28, 2010다57350은 상사유치권에 관하여 종전에 나온 판례의 논리를 뛰어넘는 법리를 선언하였다. 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행(先行)저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 그 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행저당권자 또는 선행저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 그 상사유치권으로 대항할 수 없다고 한다.
이 판결은 먼저 상사유치권의 대상을 채무자 소유의 물건으로 한정한 부분에 주목하는데, 그와 같이 한정한 이유를 피담보채권이 모든 상사채권으로 확장될 수 있다는 점에서 찾는다. 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 '목적물에 대한 공익비용적 성질'을 가지지 않아도 된다는 것이다. 상사유치권의 경우에 피담보채권에 대한 제한이 없는 반면에, 민사유치권의 경우 피담보채권이 상사유치권에 비하여 제한적인 것은 분명하다. 그러나 민사유치권의 피담보채권은 목적물에 관한 채권이면 충분하고 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지는 것은 아니기 때문에, 피담보채권이 공익비용적 성질이 있는지 여부로 민사유치권과 상사유치권을 구분할 수는 없다.
나아가 이 판결은 "상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다"고 한다. 상사유치권의 대상인 물건이 채무자 소유라는 점에서 채무자가 보유하고 있는 담보가치로 상사유치권의 범위를 제한하는 논리를 전개하고 있다. 이와 같은 논리를 통하여 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있는 경우 상사유치권은 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지 못한다는 결론에 도달한다, 이러한 결론은 형평에 부합하는 것으로 생각할 수 있다.
그러나 채무자 소유의 물건에 대해서 유치권이 성립한다는 것은 '그 성립 당시 채무자가 목적물을 소유하고 있을 것'으로 충분한 것이고, 여기에서 나아가 '그 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상'으로 한다고 볼 수는 없지 않을까? 이 판결의 결론은 법해석의 한계를 벗어난 것으로 보인다. 이 판결을 법관에 의한 법형성으로 볼 수도 있지만, 대법원이 더 이상 입법을 기다릴 수 없어서 '선취된 입법'을 한 것이 아닌가 하는 의문이 든다.

3. 이 판결은 상사유치권에만 적용되고 민사유치권에는 적용되지 않지만, 민사유치권도 동일한 문제점이 있다. 상사유치권이든 민사유치권이든 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 저당권 등 제한물권을 갖고 있는 경우에 그 후에 성립한 유치권이 기존의 제한물권자에 우선하는 것은 불합리하기 때문이다. 물론 유치권자가 목적물의 가치를 증대시킨 경우라면 유치권자가 목적물에 대하여 우선권을 행사할 수 있는 것이 정당화될 수도 있을 것이다. 그러나 현행법상 유치권이 성립하는 것은 목적물의 가치를 증가시켰는지 여부와는 무관하다. 대법원 판결에서 유치권의 효력을 계속 제한하려고 하고 있는 것은 유치권제도를 더 이상 현상태로 유지할 수 없다는 점을 지적한 것으로 볼 수도 있을 것이다.

Ⅴ. 관습상 법정지상권에서 토지와 건물의 동일인 소유를 판단하는 기준시기

1. 판례에 의하면, 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 그 밖의 원인으로 각각 소유자가 다르게 될 때에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대판 1960. 9. 29, 4292민상944; 대판 1966. 2. 22, 65다2223). 토지와 그 지상 건물의 소유자가 달라진 원인이 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매인 경우에도 마찬가지이다(대판 1967. 11. 28, 67다1831; 대판 1970. 9. 29, 70다1454).
건물에 대한 압류 또는 가압류가 있는 경우에 토지와 지상 건물이 언제 동일인 소유이어야 하는지 여부가 문제되었다. 대판(전) 2012. 10. 18, 2010다52140은 토지 또는 그 지상 건물의 소유권이 강제경매로 인하여 그 절차상 매수인에게 이전된 경우에 관습상 법정지상권의 성립 요건인 '토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지'를 판단하는 기준시기는 매각대금 완납시가 아니라 압류 또는 가압류의 효력 발생시라고 하였다.
그런데 대판 2013. 4. 11, 2009다62059는 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 그 압류에 선행한 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있다가 강제경매로 저당권이 소멸한 경우, 건물 소유를 위한 관습상 법정지상권의 성립 요건인 '토지와 그 지상 건물이 동일인 소유에 속하였는지'를 판단하는 기준 시기를 저당권 설정 당시라고 판단하고 있다.

2. 이 판결은 관습상 법정지상권에 대한 것인데도 저당권 설정 당시를 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인 소유였는지를 판단하였다는 점이 이례적인 것처럼 보인다. 그러나 이 판결의 사안은 특수한 사례에 관한 것이다. 즉, 강제경매의 목적이 된 토지 또는 그 지상 건물에 관하여 강제경매를 위한 압류나 가압류가 있기 이전에 저당권이 설정되어 있었고, 그 후 강제경매로 인해 그 저당권이 소멸하였다. 이러한 경우 저당권자는 저당권 설정 당시를 기준으로 그 토지나 지상 건물의 담보가치를 평가하게 된다. 따라서 이 시점을 기준으로 토지와 그 지상 건물이 동일인에게 속하였는지 여부를 판단하여야 한다. 그렇지 않으면 저당권 설정 이후에 토지나 그 지상 건물의 소유자가 변경되었다는 외부의 우연한 사정으로 인하여 예상하지 못한 이익을 얻거나 손해를 입을 수 있기 때문이다.

Ⅵ. 집합채권양도담보권의 효력이 회생절차 개시 후에 발생하는 채권에도 미치는지 여부

집합동산이나 집합채권에 대하여 양도담보를 설정한 후 파산 등 도산절차가 개시된 경우에 도산절차개시 이후에 취득한 동산이나 채권에 양도담보의 효력이 미치는지 문제된다.
대판 2013. 3. 28, 2010다63836에서 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권에 대하여 담보권의 효력이 미치는지 여부가 문제되었다. 이 판결은 장래 발생하는 채권이 담보목적으로 양도된 후 채권양도인에 대하여 회생절차가 개시되었을 경우, 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생하는 것으로서 채권양도담보의 목적물에 포함되지 않는다고 판단하였다. 이 판결은 선례로서 매우 중요한 의미가 있다.
그런데 그 판단이유에 관해서는 검토의 여지가 있다. 회생절차개시결정으로 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속한다. 그러나 재산 자체가 관리인에게 귀속하는 것은 아니다. 따라서 회생절차가 개시된 후 발생하는 채권은 채무자가 아닌 관리인의 지위에 기한 행위로 인하여 발생한다는 것으로는 위와 같은 결론을 도출할 수 없다. 위와 같은 결론은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제65조의 취지나 도산절차를 둘러싼 당사자들의 이익형량의 관점에서 도출하여야 할 것이다.
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