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2013년 분야별 중요판례분석

[2013년 분야별 중요판례분석] ② 행정법

이광윤 교수(성균관대 로스쿨)

1. 대법원 2013.1.16. 선고 2011두30687 판결 [직권면직 처분취소]

대법원은 "(1) 이 사건 처분은 대통령기록물 관리에 관한 법률에서 5년 임기의 별정직 공무원으로 규정한 대통령기록관장으로 임용된 원고를 직권면직한 처분으로서, 원고에 대하여 의무를 과하거나 원고의 권익을 제한하는 처분이고, 구 공무원징계령(2010. 6. 15. 대통령령 제22199호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제22조 제1항은 '별정직공무원에게 국가공무원법 제78조 제1항 각 호의 징계사유가 있으면 직권으로 면직하거나 이 영에 따라 징계처분할 수 있다'고 규정하고 있어서, 별정직 공무원에 대한 직권면직의 경우에는 징계처분과 달리 징계절차에 관한 구 공무원징계령의 규정도 적용되지 않는 등 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없으며, 이 사건 처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에도 해당하지 아니하고, (2) 나아가 원고가 대통령 기록유출 혐의에 관하여 수사를 받으면서 비위행위에 관하여 해명할 기회를 가졌다거나 위 수사에 관하여 국민적 관심이 높았고 유출행위가 적법한지 여부 등에 관한 법리적 공방이 언론 등을 통하여 치열하게 이루어졌던 사정만으로 이 사건 처분이 구 행정절차법 제21조 제4항 제3호, 제22조 제4항에 따라 원고에게 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다는 이유로, (3) 원고에게 사전통지를 하지 않고 의견제출의 기회를 주지 아니한 이 사건 처분은 구 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항을 위반한 절차상 하자가 있어 위법하다"고 하였다.

2. 대법원 2013.2.14. 선고 2011두12054 판결 [장해등급결정 처분취소 등]

대법원은 "장해보상연금을 받던 사람이 재요양 후에 장해등급이 변경되어 장해보상연금의 지급 대상에서 제외되었음에도 장해보상연금을 받았다면 특별한 사정이 없는 한 이는 보험급여가 잘못 지급된 경우에 해당하지만, 이 경우 장해등급이 변경되었다고 하려면 장해등급 변경 결정이 있어야 할 것이므로, 장해등급 변경 결정 이후에 지급된 장해보상연금만 산업재해보상보험법 제84조 제1항에 따른 부당이득의 징수 대상이 된다고 할 것이다. 다만 장해보상연금을 받던 사람이 산업재해보상보험법 제51조에 따른 재요양 후에 장해상태가 호전됨으로써 장해등급이 변경되어 장해보상연금을 수령할 수는 없게 되었으나 산업재해보상보험법 시행령 제58조 제2항 제2호에서 정한 차액을 지급받을 수 있는 경우에는 여전히 그 금액을 장해보상일시금으로 수령할 수 있는 지위에 있으므로 그 금액의 범위 안에서는 부당이득의 징수 대상이 되지 않는다"고 하였다.

3. 대법원 2013.03.14. 선고 2011두7991 판결 [시정명령 등 취소청구]

대법원은 "식품 또는 그와 직접 연관된 제품의 안전성 또는 인체에 대한 유해성과 관련하여 소비자들이 고도의 경각심을 갖고 그 위험을 미리 회피하기 위하여 최선의 노력을 다하는 것은 소비자들에게 주어진 정당한 선택의 권리에 속한다고 보아야 하는 점에 비추어, 어떠한 식품이나 그와 직접 연관된 제품의 인체 유해성에 관하여 어느 정도 객관적 근거를 갖춘 우려가 제기되어 현실적으로 논란이 되고 있다면, 그 유해성이나 유해 수준이 과학적으로 명백하게 입증되지는 않았다고 하더라도 경쟁 제품이 갖고 있는 위와 같은 유해의 가능성 또는 위험을 언급하거나 지적하는 내용의 광고에 대하여 함부로 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 비방광고로서 금지하여야 한다고 단정할 것은 아니다"고 하였다.
이 판결은 환경법상의 '사전주의 원칙'을 이유로 공정거래법상의 비방광고가 아니라고 하였다.

4. 헌법재판소 2013.7.25. 2011헌가32 [학교용지 확보 등에 관한 특례법 제5조 제1항 제5호 위헌제청]

헌법재판소는 "개발사업이 진행되는 지역에서 단기간에 형성된 취학 수요에 부응하기 위하여 학교를 신설 및 증축하는 것은 개발지역의 기반시설을 확보하려는 것이므로, 그 재정을 충당하기 위하여 학교용지부담금을 개발사업의 시행자에게 부과하는 것은, 개발사업의 시행자가 위와 같은 학교시설 확보의 필요성을 유발하였기 때문이다. 학교시설 확보의 필요성은 개발사업에 따른 인구 유입으로 인한 취학 수요의 증가로 초래되므로, 주택재건축사업의 시행으로 공동주택을 건설하는 경우에는 신규로 주택이 공급되는 개발사업분만을 기준으로 학교용지부담금의 부과 대상을 정하여야 한다. 이 사건 법률조항이 주택재건축사업의 경우 학교용지부담금 부과 대상에서 '기존 거주자와 토지 및 건축물의 소유자에게 분양하는 경우'에 해당하는 개발사업분만 제외하고, 매도나 현금청산의 대상이 되어 제3자에게 분양됨으로써 기존에 비하여 가구 수가 증가하지 아니하는 개발사업분을 제외하지 아니한 것은, 주택재건축사업의 시행자들 사이에 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 정도와 무관한 불합리한 기준으로 학교용지부담금의 납부액을 달리 하는 차별을 초래하므로, 이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배된다"고 하였다.
헌법재판소는 실제로 학교시설 확보의 필요성을 유발하는 부분에 한정하여 '원인자 부담원칙'을 적용하고 있다.

5. 서울행법 2013.7.5. 선고 2013구합2426 판결 [퇴학처분 취소]

서울행정법원은 판결요지에서 "육군사관학교 생도 갑이 주말 외박 시 원룸에서 여자친구와 수차례 성관계를 하여 품위유지의무를 위반하였다는 등의 이유로 육군사관학교장이 갑에게 퇴학처분을 한 사안에서, 육군사관학교 생도생활예규 제35조(남녀 간의 행동 시 준수사항) 제6항에서 정한 '동침 및 성관계 금지규정'에 의하면 도덕적 한계를 위반한 성관계, 남녀 간의 동침은 성 군기 위반행위로서 제재대상이라고 해석하여야 하는데, 갑의 경우 결혼을 전제로 교제하는 사이인 점, 쌍방의 동의하에 영외에서 동침하고 성관계를 한 점 등을 고려할 때, 갑의 동침 및 성관계는 개인의 내밀한 자유 영역에 속할 뿐 성 군기를 문란하게 하거나 사회의 건전한 풍속을 해친다고 보기 어려워 징계사유에 해당하지 않고, 선과 악의 범주에 관한 진지한 윤리적 결정을 위한 고민 끝에 어쩔 수 없이 양심보고를 할 경우 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡·굴절되므로 양심의 자유를 침해하는 점 등을 고려할 때 원룸 임대 및 사용, 동침 및 성관계에 대한 양심보고 불이행 역시 징계사유에 해당하지 않으며, 징계사유 중 사복착용금지규정 위반만 인정되고 갑이 이를 양심보고한 점, 생도생활을 성실히 한 점, 졸업 및 임관이 얼마 남지 않은 점 등을 고려할 때 위 퇴학처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계재량권을 일탈·남용하여 위법하다"고 하였다.
그러나 '도덕적 한계(성관계, 성희롱, 성추행, 남녀 간의 동침, 임신, 동거)를 위반하는 행위'에 대한 해석을 '도덕적 한계를 위반한 성관계, 남녀 간의 동침'으로 해석할 수 있는지 의문이며, 오히려 육군사관학교 생도생활예규 제35조 제6항은 모든 성관계, 남녀 간의 동침을 도덕적 한계에 해당하는 것으로 규정한 것으로 보아 위헌으로 판단하였어야 할 것으로 보인다.

6. 대법원 2013.7.11. 선고 2013두2402 판결 [국가유공자 유족 등록거부 처분취소]

대법원은 "자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 '불가피한 사유' 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 '불가피한 사유'가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다. 다른 한편 국가보훈처장은 국가유공자 및 그 유족 등의 등록신청을 받으면 국가유공자 또는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정할 수 있는 요건을 확인한 후 그 지위를 정하는 결정을 하여야 한다. 따라서 처분청으로서는 국가유공자 등록신청에 대하여 단지 본인의 과실이 경합되어 있다는 등의 사유만이 문제가 된다면 등록신청 전체를 단순 배척할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 행정청이 등록신청을 전부 배척하는 단순 거부처분을 하였다면 이는 위법한 것이니 그 처분은 전부 취소될 수밖에 없다. 그런 점에서 자해행위로 인한 사망의 경우에 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 국가유공자에 해당하지 않는다고 하여 등록신청을 배척한 단순 거부처분은 그 자해행위를 하게 된 데에 불가피한 사유가 있었는지 여부 등과 상관없이 취소될 수밖에 없는 것이기는 하지만, 그렇다고 하여 그 처분의 취소가 곧바로 국가유공자로 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것일 수는 없고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다는 것을 의미한다고 할 것이다"고 하였다.

7. 헌법재판소 2013.7.25. 2011헌바39 [산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률 제2조 등 위헌소원]

헌법재판소는 "이 사건 법률조항은 '관계 중앙행정기관의 장이 소관 분야의 산업경쟁력 제고 등을 위하여 법령이 규정한 바에 따라 지정 또는 고시·공고하는 기술'을 구성요건의 하나로 삼고 있으나, 위 지정 또는 고시·공고는 이 사건 법률조항이 아니라 다른 관계 법령 즉 '관계 법률과 그 법률에 의하여 위임된 명령'에 의하여 수권된 것으로서 별도의 근거법률을 가지고 있다. 또한 다른 관계 법령에 의한 지정 또는 고시·공고는 어떤 '특정한 기술'을 관련 법령상의 지원·조장 등의 수익적 행정행위의 대상으로 지정하는 행정처분으로서의 성격을 갖는 데 불과한 것도 있으므로, 위임입법의 경우와 같이 행정기관이 법률의 위임에 의하여 법규로서의 성질을 가지는 일반적·추상적 규범을 정립한 것이라고 볼 수 없는 것도 있다. 이러한 점에서 이 사건 법률조항은 이미 존재하는 다른 법령을 전제하고 그 법령에 기한 지정 또는 고시·공고를 구성요건으로 '차용'하고 있는 데 불과한 것이지 하위법령에 구성요건의 형성을 '위임'하고 있는 것은 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 위임입법임을 전제로 위 조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라는 청구인의 주장은 타당하지 않다" 고 하였다.
그러나, 다른 관계 법령 즉 '관계 법률과 그 법률에 의하여 위임된 명령'에 의하여 수권된 것이라고 하더라도 '그 법령에 기한 지정 또는 고시·공고'가 법규명령에 해당함은 분명하며, 그 '지정 또는 고시·공고'가 구체성과 직접성을 띠어 행정처분에 해당하느냐 아니냐 하는 문제는 그 법규명령이 구체성과 직접성을 가지느냐 하는 문제이므로, 이 사건 법률조항이 위임입법임을 전제로 하지 않는 것이라고 볼 수 있는지는 의문이다.

8. 대법원 2013.10.11. 선고 2012두10833 판결 [도로점용료 부과 처분취소]

대법원은 "주유소 진·출입로와 같이 도로점용 부분이 도로부지 외에 닿아 있는 토지가 있는 경우 도로점용료 산정의 기준이 되는 토지는 도로점용 부분과 물리적으로 닿아 있는 토지 중 도로부지를 제외한 토지를 뜻하고, 그 사용 목적이 반드시 도로점용의 주된 사용 목적과 같거나 유사하여야 하는 것은 아니다"고 하면서 "도로부지에 대하여 공시지가는 일반적으로 산정되어 있지 아니하고, 산정되어 있더라도 필지 단위로 산정되므로 그 공시지가는 점용의 위치나 용도에 따라 개개 도로점용 부분의 다양한 실질 가치를 반영한다고 볼 수 없는 점, 따라서 도로점용 부분의 실질 가치를 반영한 점용료를 산정하기 위해서는 해당 토지 부분에 대해 감정평가를 하여야 하는데 그 목적에 비추어 시간적·경제적 비용이 과도하다고 보이는 점, 통상 도로점용 부분의 용도는 이와 닿아 있는 '도로부지 외의 토지'의 용도와 밀접한 관련이 있는 점, 도로점용 부분과 닿아 있는 '도로부지 외의 토지'의 가치가 도로점용 부분의 가치보다 일반적으로 크더라도 점용료율을 적절히 낮춤으로써 도로점용 부분의 실질 가치에 상응하는 점용료를 산정할 수 있는 점 등을 고려해 보면, 위 시행령 조항에서 점용료 산정의 기준 토지를 '도로점용 부분과 닿아 있는 토지(도로부지는 제외한다)'로 규정한 것이 법규형성권의 한계를 벗어나 도로점용자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없고, 합리적인 이유없이 도로점용자를 차별하여 평등원칙에 위배된다고도 볼 수 없다"고 하였다.

9. 서울중앙지법 2013.10.14. 선고 2012가단80222 판결 [구상금]

서울중앙지법은 "원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 산사태가 발생한 우면산이 일반 공중의 이용에 제공되는 등 특정한 공공목적에 공여되고 있다는 점을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 그 영조물의 관리라 함은 국가 기타 행정주체가 영조물을 사실상 직접 지배하는 상태에 있음을 의미하는바, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 과천시나 피고 경기도가 우면산을 점유·관리하고 있다는 점을 인정하기에 부족하므로, 이 사건 산사태가 위 피고들의 영조물 설치·관리상의 하자로 발생한 것이라고 보기 어렵다"고 하였고, 이어서 "이 사건 도로의 관리청인 피고 과천시는 매년 상반기와 하반기에 1회씩 과천시 관리의 도로의 빗물받이와 배수구에 대한 준설공사를 시행하였고, 2011년 상반기 준설공사는 이 사건 사고가 발생하기 직전인 2011. 7. 15.경 완료된 점, 이 사건 도로 침수 사고 이전에는 그 도로가 유실되거나 산사태가 발생하였다는 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 도로 침수 사고가 발생하였다는 사정이나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 과천시가 관리하는 이 사건 도로가 통상적으로 요구되는 정도의 안전성을 결여하였다거나 정상적으로 작동하지 않는 등 그 설치·관리상의 하자가 있었다고 인정하기에 부족하다"고 하였다.
그러나 우면산에는 도시자연공원등 공원시설과 등산로, 군사시설 등이 있어 전체로서의 공원면적을 포함하면 상당한 공물을 포함하고 있는데 '원고가 제출한 증거들만'을 들어 '우면산이 일반 공중의 이용에 제공되는 등 특정한 공공목적에 공여되고 있다는 점을 인정하기에 부족' 하다거나 '경기도가 우면산을 점유·관리하고 있다는 점을 인정하기에 부족하다'고 한 것은 국가배상법 제5조에 의한 소송이 비록 민사소송으로 진행된다고 하더라도 내용상 직권탐지주의가 강화되어야 할 공법상의 책임에 관한 소송이라는 점에서 사실에 부합하기 보다는 형식논리에 그치고 있는 것으로 보인다. 또 '이 사건 도로 침수 사고 이전에는 그 도로가 유실되거나 산사태가 발생하였다는 자료가 없는 점'을 '정상적 유지'와 '객관적으로 이를 예측하여 회피할 수 있는 범위를 넘어선 것'의 이유로 든 것도 우면산이 토산(土山)이라는 점, 지구 온난화로 인한 호우의 가능성 증가 등의 객관적 사실관계를 고려하지 않은 판결로 볼 수 있다.

10. 대법원 2013.11.14. 선고 2010추73 판결 [새만금방조제 일부구간 귀속지방자치단체 결정취소]

대법원은 "하나의 계획으로 전체적인 매립사업계획이 수립되고 그 구도하에서 사업내용이나 지구별로 단계적, 순차적으로 진행되는 매립 사업에 있어 매립이 완료된 부분에 대한 행정적 지원의 필요 등으로 인하여 전체 매립 대상 지역이 아니라 매립이 완료된 일부 지역에 대한 관할귀속 결정을 먼저 할 수밖에 없는 경우에도 그 부분의 관할 결정은 나머지 매립 예정 지역의 관할 결정에도 상당한 영향을 미칠 수 있다. 따라서 일부 구역에 대해서만 관할 결정을 할 경우에도 당해 매립사업의 총체적 추진계획, 매립지의 구역별 토지이용계획 및 용도, 항만의 조성과 이용계획 등을 종합적으로 고려하여 매립 예정 지역의 전체적인 관할 구도의 틀을 감안한 관할 결정이 이루어지도록 하는 것이 합리적이라고 할 것이다. 만일 전체적인 관할 구도에 비추어 부적절한 관할 결정이 부분적으로 이루어지게 되면, 당해 매립사업의 총체적 추진계획 및 매립지의 세부 토지이용계획 등이 반영되지 못하게 될 위험이 있을 뿐만 아니라, 관할 결정이 이루어질 때마다 지방자치단체 사이에 분쟁이 생길 수 있고, 이로 인하여 국가 및 그 지역사회 차원에서 사회적, 경제적 비용이 늘어나게 되며, 사회통합에도 장애가 되어 바람직하지 못하다 할 것이다. 게다가 특정 매립 완료 지역에 대하여 일단 분리 결정이 되면 그 부분의 관할권을 가지게 된 지방자치단체의 기득권처럼 치부되어 각 단계마다 새로이 이해관계 조정이 이루어지게 됨으로써 전체적인 이익형량을 그르치거나 불필요한 소모적 다툼이 연장될 우려도 배제할 수 없다. 이와 같은 제반 사정에 비추어 매립 대상 지역 중 완공이 된 일부 지역에 대하여 관할 결정을 할 경우에도 전체 매립 대상 지역의 관할 구분 구도에 어긋나지 아니하는 관할 결정이 이루어져야 할 것이다"고 하면서 "종래 위 지방자치법 개정 이전까지 매립지 등 관할 결정의 준칙으로 적용되어 온 지형도상 해상경계선 기준이 가지던 관습법적 효력은 위 지방자치법의 개정에 의하여 변경 내지 제한되었다고 봄이 상당하고, 피고는 매립지가 속할 지방자치단체를 정함에 있어 상당한 형성의 자유를 가지게 되었다고 할 것이다. 다만, 그 관할 결정은 계획재량적 성격을 지니는 점에 비추어 위와 같은 형성의 자유는 무제한의 재량이 허용되는 것이 아니라 아래와 같이 여러 가지 공익과 사익 및 관련 지방자치단체의 이익을 종합적으로 고려하여 비교·교량하여야 하는 제한이 있다. 따라서 피고가 위와 같은 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우에는 그 매립지가 속할 지방자치단체 결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 보아야 한다"고 하였다.

11. 대법원 2013.11.28. 선고 2012추15 판결[제정조례안 의결 무효확인 청구의 소]

대법원은 "교육·학예에 관한 시·도의회의 의결사항에 대한 교육감의 재의요구 권한과 원고의 재의요구 요청 권한은 별개의 독립된 권한이고, 한편 원고의 재의요구 요청이 있는 경우 교육감이 그 요청에 따라 재의요구를 할 수 있어야 하므로, 원고의 재의요구 요청기간은 교육감의 재의요구기간과 마찬가지로 시·도의회의 의결사항을 이송 받은 날부터 20일 이내라고 보아야 하며, 따라서 원고가 시·도의회의 의결사항에 대하여 대법원에 직접 제소하기 위하여는 교육감이 그 의결사항을 이송 받은 날부터 20일 이내에 시·도의회에 재의를 요구할 것을 교육감에게 요청하였음에도 교육감이 원고의 재의요구 요청을 이행하지 아니한 경우이어야 한다. 그렇다면 비록 서울특별시교육감이 2011. 12. 20. 이 사건 조례안을 이송 받은 후 20일 이내인 2012. 1. 9. 피고에게 재의요구를 하였다가 이를 철회하였더라도, 원고가 자신의 독립된 권한인 재의요구 요청을 하지 못할 법률상 장애가 있었다고 볼 수 없는 이상, 원고는 이 사건 조례안의 이송일부터 재의요구 요청기간인 20일이 경과하였음이 명백한 2012. 1. 20.에 이르러서야 비로소 서울특별시교육감에게 재의요구를 요청하였으므로, 이 사건 조례안에 대하여 직접 제소할 수 있는 요건을 갖추었다고 볼 수 없다"고 하였다.
대법원은 헌법재판소 2013. 9. 26. 선고 2012헌라1 전원재판부 결정 내용과 동일한 판단을 하고 있는데, 교육감이 지방자치법 제28조 제1항에 따라 '교육·학예에 관한 시·도의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해한다고 판단될 때에는 그 의결사항을 이송 받은 날부터 20일 이내에 이유를 붙여 재의를 요구'하는 것은 국가의 법령수호와 공익보호를 위하여 국가대표의 자격으로 하는 것이지 지방자치단체의 장으로서의 자격으로 하는 것이 아니다. 즉, 교육감은 교육부장관의 하급기관으로서의 자격으로 재의요구를 하는 것이므로 교육감의 재의요구 권한과 교육부 장관의 재의요구 요청 권한이 별개의 독립된 권한인지 의문이 있다. 따라서 교육감의 재의요구에 대한 철회에 대하여도 교육부장관은 계층적 감독권한이 있다고 보아야 하며, 철회에 대한 교육부장관의 재의요청 기간의 산정은 교육감의 철회일로 부터 기산하여야 한다고 해석함이 타당하다고 본다.
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