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2011년 분야별 중요판례분석

[2011년 분야별 중요판례분석] (23) 건설법

윤재윤 대표 변호사(법무법인 세종)

1. 입주자대표회의의 하자보수요구가 집합건물법상 구분소유자의 하자담보추급권에 미치는 영향(구법관계) ; 대법원 2011.03.24. 선고 2009다34405 판결

<요지> 구 집합건물법 제9조에 의한 구분소유자의 하자담보추급권과 구 주택건설촉진법 제38조 제14항 및 구 공동주택관리령 제16조 제2항에 의한 입주자대표회의의 하자보수청구권은 근거 법령과 입법 취지 및 권리관계의 당사자와 책임 내용 등이 서로 다른 전혀 별개의 권리이므로, 특별한 사정이 없는 한, 입주자대표회의가 공동주택을 건·분양한 사업주체에 대하여 하자보수청구를 하였다고 하여 이를 입주자대표회의가 구분소유자들을 대신하여 하자담보추급권, 즉 하자보수에 갈음한 손해배상청구권을 행사한 것으로 볼 수는 없다. 또한 사업주체가 입주자대표회의에 대하여 구 주택건설촉진법 및 구 공동주택관리령에 의한 하자보수책임을 승인하였다고 하더라도, 이로써 사업주체가 구분소유자들에 대하여 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 의한 하자담보책임까지 승인하였다고 볼 수도 없다.

<해설> 1993년 경 사용검사를 받은 아파트의 입주자대표회의가 입주 시로부터 10년이 경과하기 직전인 2003년경 분양회사를 상대로 하여 집합건물법 상의 하자보수에 갈음하는 손해배상청구소송을 제기하였다. 그러나 입주자대표회의가 위 손해배상청구의 주체가 될 수 없음을 알게 되자 2006년경 입주자대표회의는 구분소유자들로부터 손해배상청구권을 양도받아 위 소송에서 채권양도에 의한 손해배상청구를 예비적 청구로 제기하였다. 분양회사는 양도된 손해배상청구권의 제척기간이 도과되었다는 항변을 하였는데, 원심법원은 1997년경까지 구분소유자들의 요청에 따라 입주자대표회의가 분양회사 및 시공사들에게 여러 차례에 걸쳐 보수공사를 요구한 사실이 있는바, 이는 입주자대표회의가 구분소유자들을 대신하여 하자보수를 요구한 것이므로, 구분소유자들의 하자에 관한 자신들의 권리를 재판 외에서 행사하였다고 보아 위 제척기간 도과 항변을 배척하였다. 그러나 대법원은 입주자대표회의가 분양회사에게 하자보수청구를 하였다고 하여 이를 입주자대표회의가 구분소유자들을 대신하여 하자담보추급권을 행사한 것으로 볼 수는 없다고 하여 원심판결을 파기하였다.

하자소송 실무상 입주자대표회의가 공동주택을 분양한 사업주체에 대하여 행한 하자보수청구를 입주자대표회의가 구분소유자들을 대신하여 하자담보추급권을 행사한 것으로 볼 수 있는지에 관하여 하급심에서 의견이 갈리고 있었는데 대법원은 이 판결로서 부정적 입장을 분명히 하였다. 입주자대표회의의 권리와 구분소유자의 권리는 법률이나 이론상 명백히 구별되므로 이 판결은 원칙적인 입장을 확인한 것이라고 하겠다. 하지만 이 판결만으로 재판 실무상 판단 기준이 명확해질지는 의문이 남는다. 입주자대표회의가 "구분소유자들을 대신하여 권리를 행사한다"는 입장을 밝히면서 하자보수청구를 할 경우 또는 상대방이 이러한 사정을 충분히 알았거나, 알 수 있었을 경우에는 구분소유자들의 권리행사를 대리한 것으로 볼 수도 있음을 주의하여야 한다. 따라서 이런 사정이 없을 경우에만 이 판결의 법리를 따라야 하고, 그렇지 않을 경우에는 이러한 주장에 대하여 조심스럽게 판단하여야 할 것이다. 이 판결에서 이 문제에 관하여 긍정설을 취하고 있는 일부 대법원판결(2008.12.11.선고 2008다12439 등)을 언급하지 아니한 점은 아쉽다. 한편 이 판결은 구법이 적용되는 것이지만, 현행 집합건물법과 주택법관계에 대하여도 같은 방식으로 해석하는 것이 합리적이라고 생각한다.

2. 수급인의 하자담보책임의 소멸시효; 대법원 2011.12.08. 선고 2009다25111 판결

<요지> 건설공사에 관한 도급계약이 상행위에 해당하는 경우 그 도급계약에 기한 수급인의 하자담보책임은 상법 제64조 본문에 의하여 원칙적으로 5년의 소멸시효에 걸리는 것으로 보아야 한다.

<해설> 아파트의 수분양자들이 아파트에 하자가 발생하자 자력이 없는 시행사를 대위하여 건축공사를 시공한 건설사를 상대로 건설공사 도급계약에 기한 하자보수에 갈음한 손해배상청구를 한 사안이다. 대법원은 시행사와 시공사 사이의 도급계약상 하자담보책임은 5년의 상사소멸시효에 걸린다고 판시하였다.

한편 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다12439 판결은 "집합건물법 제9조에 의한 책임은 분양자가 현재의 구분소유자에게 부담하는 법정책임이므로 이에 따른 손해배상청구권에 대하여는 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효가 적용된다"고 판시한 바가 있다. 또한 대법원 2009. 05. 28. 선고 2008다86232판결은 집합건물법 제9조에 의하여 준용되는 민법제 667조 내지 671조의 수급인의 하자담보책임기간은 재판상 또는 재판외의 권리행사기간인 제척기간이고 아파트와 같은 콘크리트 구조물에 대하여는 민법 제671조 제1항 단서가 적용되어 그 기간은 10년이라고 판시하였다.

결국 아파트 등 공동주택의 하자에 관한 각종 기간은 다음과 같이 정리할 수 있겠다. ① 집합건물법상 하자담보청구권에 관하여 소멸시효는 두 가지로 나누어지며(시행사의 구분소유자에 대한 소멸시효는 10년, 시공사의 시행사에 대한 소멸시효는 5년), ② 동시에 위 권리행사에 관하여 10년의 제척기간이 적용된다. 소멸시효기간은 하자가 발생한 때부터 진행되고, 제척기간은 건물의 인도 시부터 진행된다. 위 두 가지 기간은 병렬적으로 진행되는데(대법원 2009.06.11.선고 2008다92466 판결, 2011.10.13.선고 2011다10266 판결), 대개는 건물의 인도 후에 하자가 발생되므로 제척기간이 먼저 도과되는 결과가 된다. ③ 주택법 제46조상 하자책임기간은 하자의 발생기간을 뜻하고, 제척기간으로 볼 수 없으며(대법원 2006.06.16.선고 2005다25632 판결), 위 기간 내에 발생한 하자에 관하여 주택법상 규정된 관계자 사이에서 주택법상 규정된 하자책임을 물을 수 있다.

3. 하도급법상 도급인의 하도급대금 직접지급의무의 범위; 대법원 2011.04.28. 선고 2011다2029 판결, 2011.07.14.선고2011다12194 판결

<요지> 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항에 따른 발주자(도급인)의 수급사업자(하수급인)에 대한 직접 지급의무의 범위는 특별한 사정이 없는 한 발주자의 원사업자(수급인)에 대한 대금지급의무를 한도로 하여 해당 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행을 한 부분에 상당하는 하도급대금에서 발주자가 원사업자에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해당 수급사업자의 하도급공사 부분의 금액을 공제한 금액이라고 보아야 한다.

<해설> 도급인은 수급인에게 전체 공사대금 중 일부를 지급하였는데 그 중에는 하수급인이 수급인으로부터 하수급 받아 시공한 방수공사대금 전액이 포함되어 있었다. 이후 수급인의 갑작스런 부도로 인하여 하수급인이 방수공사에 관한 하도급대급을 지급받지 못하게 되자 하수급인은 도급인에 대하여 하도급법 제14조 제1항에 따라 그가 지급할 잔여공사대금 중에서 위 방수공사대금의 직접 지급을 청구하였다. 원심법원은 도급인의 직접 지급의무의 범위를 도급인이 수급인에게 지급해야 할 기성금 전체를 기준으로 보아 수급인에게 지급할 공사대금이 남아 있다는 이유로 위 청구를 인용하였다. 그러나 대법원은 도급인의 직접 지급의무의 범위는 하수급인이 시공한 하도급대금에서 도급인이 수급인에게 이미 지급한 기성공사대금 내역 중 해당 하수급인의 공사대금액을 공제한 금액이라고 보아야 한다고 파기하였다. 하수급인의 직접 지급청구권을 하수급인의 공사를 기준으로 하여 인정함으로써 이를 합리적인 한도 내에서 제한하였다는 점에 실무상 의미가 있다.

3-1. 하도급대금 직접 지급과 선급금 충당; 대법원 2010.05.13. 선고 2007다31211 판결 등

하도급대금의 직접 지급약정과 선급금 충당에 관하여 실무상 적지 않은 혼선이 있는 것 같아서 보충적으로 살펴본다. 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되는 등의 사유로 이를 반환하게 된 경우에 미지급공사대금에 대한 선급금 충당과 하수급대금의 직접 지급 중에서 어느 것을 우선할 것인지가 자주 문제된다. 그 순서에 따라 도급인과 하수급인의 이해관계가 달라지기 때문이다. 대법원 2007.9.20.선고 2007다40109 판결은 미지급 공사대금에 대한 선급금 충당을 먼저 하고 남는 대금이 있을 경우에 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급한다는 취지로 판시하였다. 그러나 대법원 2010.05.13. 선고 2007다31211 판결에서는 정부공사도급계약에 편입된 공사계약일반조건 제44조 제5항을 근거로 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에는 이에 해당하는 금원은 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 것으로 보아야 한다고 판시하였다. 위 44조 5항은 계약이 해제 또는 해지된 경우 수급인은 미정산 선급금 등을 반환하여야 하고 도급인은 위 금액과 기성공사대금을 상계할 수 있다는 내용을 규정하면서, 그 단서에서 "다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가의 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다"고 규정하고 있는데, 이를 당사자 사이의 정산약정으로 볼 수 있다는 것이다. 위 일반조건은 모든 정부공사계약에 편입되는 것이므로 사실상 관급공사에 대하여는 하도급대금에 관하여 예외적 정산약정이 있다고 볼 것이다. 하수급인의 보호필요성 및 관급공사의 실무관행을 근거로 하는 것이다. 결국 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무이행을 거부할 수 없다고 하겠다. 그러나 정부공사도급계약과 달리 표준도급계약서 일반조건에 위 44조와 같은 내용이 없는 사인 사이의 도급계약에서는 위 법리를 그대로 따를 수 없고 별도로 계약내용 중에 이와 같은 정산약정이 있는지 살펴야 할 것이다.

4. 하도급대금 부당감액과 불법행위의 성립 여부; 대법원 2011.01.27. 선고 2010다53457 판결

<요지> 하도급대금 부당감액 금지를 규정한 하도급거래 공정화에 관한 법률 제11조 제2항 각 호에 해당하는 행위를 한 수급인이 우월적 지위를 이용하여 하수급인의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 그 하도급대금의 감액 약정이 민법상 유효한지 여부와 관계없이 그 자체가 위 규정을 위반한 불공정 거래행위에 해당하는 것으로서 위 규정에 의하여 보호되는 하수급인의 권리나 이익을 침해하는 불법행위를 구성한다.

<해설> 원고가 조선소를 경영하는 피고로부터 3회에 걸쳐 선박 구조물 4개의 제작 및 설치공사를 하수급 받았다. 피고는 원고의 추가공사비 정산요구에 대하여 하자보수비용 등을 내세워 감액을 제의하고 그에 따라 정산합의를 하였다. 원고의 하도급법 위반신고에 따라 공정거래위원회는 2개 구조물에 관하여 부당감액을 인정하고 그 부분의 하도급대금을 지급하라는 의결을 하였다. 원심법원은 피고가 하도급법에 위반하여 공정거래위원회로부터 시정명령이나 과징금을 부과 받았다는 점만으로는 원고와 피고 사이에 이루어진 각 정산합의의 사법상 효력이 무효라고 볼 수 없고, 달리 피고가 정산합의과정에서 원고에 대하여 불법행위를 하였다는 점을 인정할 증거도 없다는 이유로 원고의 불법행위로 인한 손해배상청구를 기각하였다. 그러나 대법원은 불법행위가 성립한다는 취지로 이를 파기하였다.

우선 하도급법 제11조에 위반한 행위가 사법상 무효인지가 문제되는데, 위 조항이 강행규정이라고 보지 않는한 단속규정 위반만으로는 이를 무효로 볼 수 없다고 하겠다. 위 법 제11조는 이를 위반한 수급인을 벌금형에 처하도록 하면서 그 규정 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 수급인에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 위 규정은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니기 때문이다.

다음으로 이와 같은 부당감액사실이 인정되는 경우에 곧바로 불법행위가 성립하는지가 문제되는데 ①감액약정이 사법상 유효라고 하면서 불법행위를 인정하는 것은 모순이며, 감액과정에 사기나 강박이 있을 때에만 불법행위가 성립한다는 부정설과 ②감액약정이 사법상 유효하다고 하여 그 자체가 적법한 것은 아니며, 거래상 지위의 남용행위에서 부당성이 인정되는 경우에는 불법행위가 성립한다는 긍정설로 나뉜다. 대법원은 후자의 입장을 택하여 수급인이 우월적 지위를 이용하여 하수급인의 자발적 동의에 의하지 않고 하도급대금을 부당하게 감액한 경우에는 감액과정에서 사기나 강박 등의 행위가 있었는지 관계없이 불법행위가 성립한다고 판시하였다. 따라서 실무상 감액합의가 하도급법 제11조에 위반되는 불공정 거래행위에 해당되는지 여부를 판단하여야 한다.

대법원은 '하도급대금의 감액 약정이 수급사업자의 자발적인 동의에 의한 것인지 여부는 수급사업자에 대한 원사업자의 거래상 우월적 지위의 정도, 수급사업자의 원사업자에 대한 거래의존도, 거래관계의 지속성, 거래의 특성과 시장상황, 거래 상대방의 변경가능성, 당초의 대금과 감액된 대금의 차이, 수급사업자가 완성된 목적물을 인도한 시기와 원사업자가 대금 감액을 요구한 시기와의 시간적 간격, 대금감액의 경위, 대금감액에 의하여 수급사업자가 입은 불이익의 내용과 정도 등을 정상적인 거래관행이나 상관습 및 경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다'고 판시하였다. 이 판례는 하수급인의 자발적 동의에 의하지 아니하고 하도급대금이 부당하게 감액된 경우에는 불법행위가 성립될 수 있다는 최초의 판결로서 의미가 매우 크다.

5. 주택분양보증제도의 보호대상; 대법원 2011.06.24. 선고 2011다4162 판결, 2011.04.28. 선고 2010다106337 판결

<요지> 금융기관에게서 계약금 또는 중도금 대출을 받아 분양대금을 납부하는 등의 방법으로 주택건설 사업주체에 대하여 주택 공사자금 등 사업자금을 지원하여 주는 것을 주된 목적으로 하여 분양계약을 체결한 자나 그에게 분양계약 명의를 대여한 자는 특별한 사정이 없는 한 주택분양보증제도의 보호대상이 되는 선의의 수분양자에 해당한다고 할 수 없다.

<해설> 아파트의 수분양자인 원고는 아파트 분양사업주체의 사업자금을 지원하여 줄 목적으로 분양사업주체의 협력업체에게 자신의 명의를 대여하여 그 명의로 분양계약을 체결하고 금융기관에서 중도금을 대출받아 분양사업주체에게 지급하였는데, 그 후 원고가 대한주택보증주식회사를 상대로 주택분양보증계약에 기하여 보증채무의 이행을 구하고 있는 사안이다. 이에 대하여 대법원은 원고는 주택분양보증제도에 의하여 보호되는 선의의 수분양자라고 할 수 없다고 보아 원고의 주장을 배척하였다. 주택분양보증제도의 취지가 사업주체가 주택의 완공 이전에 분양을 함으로써 발생하는 분양계약상 의무를 이행하지 못할 위험으로부터 주택을 공급받고자 하는 선의의 수분양자를 보호하기 위한 것이므로 당연한 결론이라고 하겠다.

주택분양보증약관에서 '입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금'을 보증채무 대상에서 제외하고 있는 경우에 위 제외되는 입주금은 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 납부한 입주금 전체를 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 입주자모집공고 전에 주택분양계약을 체결한 자가 입주자모집공고 전에 납부한 입주금으로 제한하여 해석할 수 없다고 한 대법원 2011.04.28. 선고 2010다106337 판결도 같은 입장에 있는 것이라고 하겠다.

6. 유치권의 성립요건; 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011다55214, 2011.12.22.ㅤ선고ㅤ2011다84298ㅤ판결 등

<요지> 채무자 소유의 건물에 관하여 증축공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 이루어지기 전에 채무자로부터 건물의 점유를 이전받았다고 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사대금채권이 성립함으로써 그때에 비로소 유치권이 성립하는 경우에는 수급인은 그와 같은 유치권을 가지고 부동산경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다.

<해설> 요사이 건설재판실무상 유치권부존재확인소송 등 유치권의 성립을 둘러싼 분쟁이 상당히 많아졌는데 그 요건을 판단하기가 쉽지 않다. 집행절차에서 사실상 최우선순위담보권으로 기능하는데다가, 점유시점과 채권의 성립에 관하여 채무자와 통모할 가능성이 높아서 기존의 담보물권자의 권리를 해칠 수 있으므로 엄격한 해석을 할 필요가 있다.

① 위 사건은 건설공사의 수급인이 대상 부동산에 대하여 증축공사를 시작하였는데 한 달 후에 위 부동산에 관하여 경매개시결정 기입등기가 경료되었고, 그로부터 10개월 후에 공사가 완료된 경우이다. 원심법원은 수급인이 공사를 시작하면서 위 부동산을 점유하기 시작하였고, 공사를 마침으로 공사대금의 변제기가 도래하였으므로 점유 당시 유치권이 성립하였으며, 압류당시에 공사대금채권의 변제기가 도달하여야 하는 것은 아니라고 하였다. 그러나 대법원은 점유만으로는 유치권이 성립하지 않으므로, 이 사건 경매개시결정의 기입등기 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득하였다 하더라도 그 공사대금채권에 기한 유치권으로는 이 사건 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 원심판결을 파기하였다. 유치권의 성립시점은 점유 뿐 아니라, 피담보채권의 변제기가 도래한 때로 보아야 한다는 것이다.

② 건물과 채권과의 견련관계에 관한 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다96208 판결도 참조할 필요가 있다. 대법원은 '건물자재상이 공사 수급인과 체결한 약정에 따라 공사현장에 건축자재를 공급하여 그 건축자재가 수급인 등에 의해 건물의 신축공사에 사용되어 건물에 부합되었다 하여도 그 건축자재를 공급한 자의 건축자재대금채권은 매매계약에 따른 매매대금채권에 불과하고 건물 자체에 관하여 생긴 채권이라고 할 수 없으므로 건물에 관한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다'는 이유로 유치권의 성립을 부정하였다.

③ 나아가 대법원 2011.12.22.ㅤ선고ㅤ2011다84298ㅤ판결은 견련관계성이 약한 상사유치권에 관한 사안이지만 유치권의 성립에 신의칙을 적용할 것을 판시하였다. '채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기 채권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 아니한다. 그리고 저당권자 등은 경매절차 기타 채권실행절차에서 위와 같은 유치권을 배제하기 위하여 그 부존재의 확인 등을 소로써 청구할 수 있다고 할 것이다.' 법정담보물권으로서의 유치권에 합리적인 제한을 두어 남용을 막아야 한다는 점에서 의미가 큰 판결이다. ㅤ

7. 공동수급체 구성원 지위의 포괄승계; 대법원 2011.08.25. 선고 2010다44002 판결

<요지> 공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지고, 공동수급체의 구성원 사이에서 구성원 지위를 제3자에게 양도할 수 있기로 약정하지 아니한 이상, 공동수급체의 구성원 지위는 상속이 되지 않고 다른 구성원들의 동의가 없으면 이전이 허용되지 않는 귀속상의 일신전속적인 권리의무에 해당하므로, 공동수급체의 구성원 지위는 원칙적으로 회사의 분할합병으로 인한 포괄승계의 대상이 되지 아니한다.

<해설> 상법 제530조의10은 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할하는 회사의 권리와 의무를 분할계획서 또는 분할합병계약서가 정하는 바에 따라서 승계한다고 규정하고 있다. 즉 회사의 분할합병이 있는 경우에는 분할합병계약서에 따라 피분할회사의 권리의무는 사법상 관계나 공법상 관계를 불문하고 성질상 이전을 허용하지 않는 것을 제외하고는 분할합병으로 인하여 존속하는 회사에게 포괄승계된다. 원심법원은 분할합병의 경우 분할 전 회사의 공동수급체 또는 민법상 조합의 구성원으로서의 지위가 포괄승계의 대상에서 제외된다는 명시적인 규정이 없다는 이유로 포괄승계를 인정하였으나 대법원은 공동수급체가 조합의 성질을 갖고 구성원의 지위는 일신전속적 권리에 해당하므로 포괄승계되지 않는다고 판시하였다. 공동이행방식의 공동수급체의 경우, 구성원들이 상호 연대책임을 부담함은 물론, 각자의 능력과 조건을 고려하여 공동수급체를 구성한다는 점에서 위 판결은 구체적 타당성도 인정된다고 하겠다.
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