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법령해석

소재불명자인 공유자의 지분에 해당하는 토지 면적을 조합설립 동의요건 산정 시 토지면적에서 제외해야 하는지 여부

민사소송/민사집행


[ 회답 ]

이 사안의 경우 전체 토지면적 및 동의면적에서 소재불명자의 지분에 해당하는 토지면적은 제외되지 않습니다.



[ 이유 ]

도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법'이라 함) 제35조제2항 각 호 외의 부분에서는 재개발사업의 추진위원회{제31조제4항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자(재개발사업의 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 지상권자를 말하며-도시정비법 제2조제9호 참조-이하 같음)를 말함}가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(이하 '토지면적에 대한 동의요건'이라 함)를 받도록 규정하고 있습니다.



그리고 도시정비법 제35조제2항에 따라 조합을 설립하는 경우 토지면적에 대한 동의요건 산정 기준과 관련하여 도시 및 주거환경정비법 시행령(이하 '도시정비법 시행령'이라 함) 제33조제1항에서는 재개발사업의 경우 1필지의 토지를 여럿이서 공유할 때에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지소유자로 산정하도록 하고(제1호가목), 소재불명자는 토지소유자의 수 또는 공유자 수에서 제외하도록 규정하고 있습니다(제4호).



이와 같이 도시정비법 시행령에서 재개발사업 추진을 위하여 조합을 설립할 때 필요한 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법에서 공유자 및 소재불명자에 대해 별도로 규정한 것은 재개발사업 등을 추진하는 과정에서 공유자 중 일부가 조합설립에 관한 동의의사를 변경하거나 지분을 처분하는 등의 사유로 이해관계자가 도중에 달라지더라도 해당 토지 전체에 관하여 명확하고 통일된 동의의사를 확정함으로써 재개발사업이 효율적으로 진행도록 하고,(법제처 2016. 10. 4. 회신 16-0353 해석례 참조) 의사 확인이 어려운 소재불명자를 토지등소유자의 수 또는 공유자의 수에서 배제하여 정비사업의 진행을 원활하게 하려는 취지(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012두11041 판결례 참조.)입니다.



다음으로 입법연혁을 살펴보면, 소재불명자를 공유자의 수에서 제외하도록 하는 규정이 없었던 구 도시정비법 시행령(2018년 2월 9일 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것을 말함)에서는 공유자 중 일부가 소재불명자인 경우 공유자 전원의 의견 일치로 대표자를 선정하는 것이 불가능하므로 단독소유자가 소재불명인 경우와 마찬가지로 해당 토지의 소유자는 조합 설립의 동의 대상이 되는 토지 또는 건축물 소유자의 수에서 제외된다고 보았는바,(대법원 2017. 2. 3. 선고 2015두50283 판결례 참조.) 이에 공유자 중 소재불명자가 있는 경우에도 대표자를 선정할 수 있도록 하여 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들의 권리 침해를 방지하기 위해 대통령령 제28628호 도시정비법 시행령 제33조제1항제4호에서는 소재불명자를 '토지등소유자의 수'와 '공유자의 수'에서 모두 제외하도록 한 것입니다(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되어 같은 날 시행된 도시 및 주거환경정비법 시행령 조문별 제·개정이유서 참조).



또한 공유자를 대표하는 1인을 조합원으로 보고 있고 그 대표자를 기준으로 조합의 총회 의결 및 주택의 공급이 이루어지도록 규정하고 있는 도시정비법의 체계(제39조제1항제1호, 제45조 및 제76조제1항제6호)를 고려하면 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자를 선정한 이상 조합설립에 대한 동의를 산정할 때 선정된 대표자 1인을 기준으로 판단할 것이지 각 공유자의 지분별로 동의요건을 판단할 수는 없다고 할 것입니다(법제처 2011. 12. 8. 회신 11-0666 해석례 참조).



이러한 점을 종합적으로 고려하면 이 사안과 같이 소재불명자를 제외한 나머지 공유자들이 대표자 1인을 선정하여 조합설립에 동의한 경우에는 그 대표자는 '토지소유자'의 자격으로 동의 의사를 표시한 것이므로 해당 토지면적 전체가 토지면적에 대한 동의요건 산정을 위한 전체 토지면적 및 동의면적에 포함된다고 보는 것이 타당합니다.
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