검색
2011년 분야별 중요판례분석

[2011년 분야별 중요판례분석] (7) 민사집행법

이우재 부장판사(서울중앙지법)

2011년에 나온 대법원의 민사집행에 관한 판단으로서 주목할 만한 것들을 정리해 본다. 제한된 지면으로 인하여 자세한 설명을 곁들이지 못하는 것에 대한 양해를 구한다.

1. 가집행선고부 1심 판결의 변경과 집행력의 실효범위

제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 어떻게 될까? 2011년 11월 10일자 2011마1482결정은 이 경우 조정 내지 화해에서 명시적으로 제1심판결을 취소하지 아니한 이상 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다고 판단하였다. 그와 같이 판단하는 자세한 이유는 항소심의 변경판결에 의하여 제1심판결이 실효되는 범위와 그 제1심판결에 가집행선고가 붙은 경우에 관한 1992년 8월 18일 선고 91다35953 판결에 나와 있다. 이론상 항소심에서 화해나 조정이 성립되거나 변경판결이 선고되더라도 제1심판결이 명시적이든 묵시적이든 취소된 범위에서만 실효된다. 그런데 변경판결의 경우 주문에서 제1심판결을 취소한다는 선언은 없고, 단지 '제1심판결을 다음과 같이 변경한다'라고만 선언한다. 이 경우 1심판결이 취소되는 범위가 문제인데 변경판결은 실질적으로는 항소가 이유 있는 부분에 대하여는 항소를 인용하여 제1심판결 중 일부를 취소하고 항소가 이유 없는 부분에 대하여는 항소를 기각하는 일부취소의 판결과 동일한 것인데 다만 주문의 내용이 복잡하게 되는 것을 피하고 주문의 내용을 알기 쉽게 하기 위한 편의상의 요청을 좇은 것에 불과하므로 위 변경판결에 의한 제1심판결 실효의 효과도 일부취소판결의 경우와 마찬가지로 항소가 이유 있는 부분에 국한된다. 항소심에서 조정이나 화해가 성립된 경우도 그와 동일한 법리를 적용할 수 있다. 즉, 조정이나 화해에서 제1심판결을 일단 모두 취소하고 새로 조정을 한다는 취지의 조정이 포함되지 않는 한 그 조정이나 화해의 의사도 위와 같다고 볼 수 있고, 그렇게 보지 않으면 가집행선고부 제1심판결에 기한 강제집행을 모두 취소할 수밖에 없게 되어 혼란을 가져오게 될 것이기 때문이다. 위 결정과 더불어 91다35953 판결을 반드시 일독하기를 권한다.

2. 유치권 관련 판례

최근 유치권관련 재판과 경매가 급증하고 있고, 그에 따라 유치권에 기한 많은 판례가 형성되었는데 그중 주목해야 할 것 몇 가지를 소개한다.

가. 유치권에 의한 임의경매절차에서도 소멸주의가 법정매각조건

본래 유치권에 기한 경매는 피담보채권의 강제적 실현이 아니라 그 물건을 채무변제시까지 무작정 보관하고 있어야 한다는 부담에서 해방되기 위하여 유치권자에게 부여된 현금화권을 행사하는 것으로, 이 경우 유치권에 의한 경매는 현금화를 위한 경매의 일종이다. 그런데 우리 민법 322조 1항은 '유치권자는 채권의 변제를 받기 위하여 유치물을 경매할 수 있다'고 규정함으로써, 유치권에 기한 경매를 단순히 채무변제시까지 유치물을 무작정 보관하고 있어야 한다는 부담에서 해방되기 위한 목적뿐 아니라, 직접적으로 변제를 받기 위하여 경매신청을 할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 유치권은 물권으로서 채무자 소유물이 아닌 제3자의 소유물에도 성립하고, 이 경우에도 유치권에 기한 경매는 가능하지만 변제를 받을 가능성은 없으므로 결국 유치권에 기한 경매는 채무변제시까지 유치물을 무작정 보관하고 있어야 한다는 부담에서 해방되기 위하여 오로지 현금화를 위한 것과 민법 322조에 의한 변제를 받기 위한 것 모두 존재하는 것이 된다. 따라서 유치권에 기한 경매는 위 두 가지 목적 중 어느 목적으로 행하여지는가가 중요한데, 유치권자가 경매를 신청하는 목적이나 근거규정이 무엇인지 및 유치물의 소유자는 누구인지를 명확히 가려 경매를 실행하여야 하고, 특히 중요한 것이 매각조건으로서 소멸주의에 의할 것인지 인수주의에 의할 것인지, 그에 따른 논리적 귀결로서 배당절차를 진행할 것인지가 매우 중요하다. 이와 관련하여 매우 중요한 결정이 있는데, 2011년 6월 15일 자 2010마1059 결정은, 유치권에 의한 경매도 강제경매나 담보권 실행을 위한 경매와 마찬가지로 목적부동산 위의 부담을 소멸시키는 것을 법정매각조건으로 하여 실시되고 우선채권자뿐만 아니라 일반채권자의 배당요구도 허용되며, 유치권자는 일반채권자와 동일한 순위로 배당을 받을 수 있다고 보아야 하고, 다만 집행법원은 부동산 위의 이해관계를 살펴 위와 같은 법정매각조건과는 달리 매각조건 변경결정을 통하여 목적부동산 위의 부담을 소멸시키지 않고 매수인으로 하여금 인수하도록 정할 수 있다고 판단하였다. 이 법리는 구 민사소송법하에서의 공유물분할을 위한 경매에도 소멸주의가 법정매각조건이라고 판단한 2009년 10월 29일 선고 2006다37908 판결과 그 맥을 같이 하는 것이라고 볼 수 있고, 이로써 형식적 경매의 대부분을 차지하는 유치권에 기한 경매와 공유물분할을 위한 경매의 중요 쟁점이 해소되었다고 볼 수 있다. 한편, 소멸주의를 취한다면 그 부동산상의 담보물권 등 소멸되는 것은 당연히 변제를 받아야 하고, 그 담보물권이 변제를 받는 이상 그보다 선순위의 우선변제권에게 변제를 하지 않을 수도 없으니, 소멸주의는 필연적으로 배당절차로 연결될 수밖에 없다는 점을 이해할 필요가 있다.

나. 한편 유치권의 효력과 관련해서도 중요한 판결이 있다. 다음의 두 판결은 유치권의 성립 자체를 부정하는 게 아니라 유치권 자체는 성립하되, (가)압류의 개별상대효에 의하여 상대방에 따라 그 효력이 제한되는지 여부의 관점에서 이해하기 바란다. ① 우선 유치권의 피담보채권의 이행기와 유치권의 성립시기와 관련된 것으로서, 2011년 10월 13일 선고 2011다55214 판결은 채무자 소유의 건물에 관하여 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았으나 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 유치권이 성립한 경우, 수급인이 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지 여부에 관하여, 유치권은 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 비로소 성립하고, 한편 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 유치권을 취득한 경우에는 그로써 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없는 것이므로, 채무자 소유의 건물에 관하여 증·개축 등 공사를 도급받은 수급인이 경매개시결정의 기입등기가 마쳐지기 전에 채무자에게서 건물의 점유를 이전받았다 하더라도 경매개시결정의 기입등기가 마쳐져 압류의 효력이 발생한 후에 공사를 완공하여 공사대금채권을 취득함으로써 그때 비로소 유치권이 성립한 경우에는, 수급인은 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 판단하였다. 민법 320조1항은 유치의 대상인 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 '변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다'고 규정하고 있으므로 위 판단은 위 법문에 충실한 해석이라고 할 수 있다. ②두 번째로, 부동산에 압류등기가 된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 그 유치권이 압류의 처분금지효에 저촉되어 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다는 것이 기존의 대법원판례이지만(2005.8.19. 선고 2005다22688 판결 등), 부동산에 가압류등기가 된 후에 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 그 유치권이 가압류의 처분금지효에 저촉되는지 여부에 대하여는 2011년 11월 24일 선고 2009다19246 판결은 이를 부정하였다. 이유를 살펴보면, 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 제3자에게 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 하는 경우 그와 같은 점유의 이전은 처분행위에 해당한다는 것은 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라, 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이고, 이와 달리 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황하에서는 채무자의 점유이전으로 인하여 제3자가 유치권을 취득하게 된다고 하더라도 이러한 점유이전은 사실행위로서 처분행위로 볼 수는 없다는 것이다. 한편 이와 같은 취지의 판결로서 반드시 비교하여 볼 것으로, 근저당권설정 후 경매로 인한 압류의 효력 발생 전에 취득한 유치권으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다고 판단한 2009년 1월 15일 선고 2008다70763 판결이다. 압류나 가압류는 모두 개별상대효의 법리를 기초로 하는 처분금지효가 있지만, 그 내용은 질적인 면에서 중대한 차이가 있다. 무릇 부동산의 경우 강제관리가 아닌 경매를 위한 압류나 가압류는 모두 채무자의 점유·사용을 금지하는 효력은 없으므로 채무자가 점유·사용의 방법으로 점유를 이전하는 것 자체는 개별상대효의 범위 내에서는 유효하다고 볼 수 있다. 그러나 그 점유의 이전으로 인한 유치권의 효력은 중대한 차이가 있다. 압류는 이미 매각절차가 진행된 것이므로 매각절차 내내 가치의 보전이 중대한 관건이다. 가치가 감소되어도 안 되지만 부당하게 증가되어 재평가필요성이 제기되어서도 안 된다. 경매절차가 부당하게 지연되고 공정성을 해하게 되기 때문이다. 그러나 가압류는 단지 강제집행을 위한 보전단계에 불과하고, 따라서 채무자의 점유, 사용으로 인한 가치의 증감변동도 그것이 목적물의 가치를 현저히 훼손하여 보전의 목적을 달성할 수 없게 하는 것이 아닌 한 용인된다. 그리하여 채무자가 가압류단계에서 제3자에게 점유를 이전하고, 그 점유로 인하여 제3자가 유치권을 취득하는 것은, 그것이 유치권으로 가압류를 훼방하려는 목적하에서 이루어진 면탈행위가 아닌 이상 그 유치권은 가압류의 처분금지효에 반하는 처분이라고 볼 수 없다. 그리고 이러한 사고는 근저당권이 설정된 이후, 그 근저당권에 기한 임의경매가 개시되기 전에 점유를 취득한 자도 유치권을 취득한다는 위 2008다70763 판결에도 그대로 적용할 수 있다.

3. 금전채권에 대한 집행과 과잉압류금지

금전채권의 압류에서 피압류채권의 액면가액이 채권자의 집행채권 및 집행비용을 초과하는 경우, 다른 채권을 중복하여 압류할 수 있는가? 2011년 4월 14일 자 2010마1791 결정은 채권자 갑이 채무자 을 등을 상대로 자신의 피보전권리에 대하여 제3채무자 병에 대한 배당금수령채권에 관하여 가압류결정을 받았는데 갑이 또 다른 제3채무자 정에 대한 예금채권에 관하여 채권압류 및 추심명령을 신청한 사안에서, 위 압류 및 추심명령 당시에는 이미 위 가압류를 본압류로 전이한 채권압류 및 추심명령이 발령되어 있었고 그 피압류채권은 채무자의 병에 대한 배당금수령채권으로서 채권자의 집행채권 및 집행비용을 초과하고 있었으므로, 원심으로서는 위 압류 및 추심명령 후 그와 별도로 채무자의 다른 채권에 관한 압류 및 추심명령을 구하는 채권자의 압류 및 추심명령신청을 기각하였어야 함에도, 위 채권압류 및 추심명령이 적법하다고 판단한 원심결정에는 채권압류의 한도와 초과압류의 금지에 관한 법리오해가 있다고 판단하였다. 민사집행법 188조 2항은 '압류는 집행력 있는 정본에 적은 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도 안에서 하여야 한다.'고 규정하고 있는데, 이것이 바로 과잉압류금지의 원칙이다. 이렇게 일부만 (가)압류를 인정하더라도 (가)압류채권자는 별로 걱정할 필요가 없다. 민사집행법 235조 1항은 '채권 일부가 압류된 뒤에 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류명령이 내려진 때에는 각 압류의 효력은 그 채권 전부에 미친다.'라고, 이른바 압류경합시의 '압류의 확장효'에 대해서 규정하고 있어서 압류가 경합되면 본인의 일부 (가)압류도 피압류채권 전부를 (가)압류한 것으로 자동으로 그 효력이 확장되기 때문이다. 이러한 이유로 실무에서도 피압류채권에 대한 압류의 범위를 '청구금액에 이르기까지의 금액'이라고 표시하여 그 범위를 피압류채권 전부가 아닌, 청구금액의 범위로 제한을 가하는 것이다. 그러나, 일부만 (가)압류를 하였는데, (가)압류가 미치지 않는 나머지 부분에 대하여 다른 사람이 전부명령을 신청하고, 그 후 추가로 또 다른 채권자가 (가)압류를 하거나 배당요구를 하여 전부명령 후에 압류경합이 되면 일부만 (가)압류를 신청한 채권자는 전부명령으로 인하여 불이익을 받지 않을 수 없다. 따라서 이처럼 일부만 (가)압류를 하게 되면 궁극적으로 자기채권의 변제에 불이익을 당할 염려가 있는 경우에는 이를 소명하면 예외적으로 청구금액의 변제와 집행비용의 변상에 필요한 한도를 초과한 압류도 허용된다. 그런데 실무에서는 누가 사후적으로 전부명령을 신청할지는 알 수가 없고, 실제로 전부명령이 있은 후에는 소용이 없다. 따라서 실무에서는 압류가 경합될 여지가 있다는 사정만 소명하면 되고, 실제로 전부명령이 있을 가능성까지 소명을 요구하지는 않는다.

4. 장래의 계속적 수입채권에 대하여 전부명령이 확정된 경우 전부의 범위(2011년 2월 10일 선고 2010다88941 판결)

예를 들어, 급여처럼 장래에 계속적으로 발생하는 피압류채권 중 청구금액에 이를 때까지의 부분에 대한 전부명령이 송달·확정되면, 계속적으로 발생하여 그 합계액이 청구금액에 이를 때까지의 채권은 전부채권자에게 당연히 이전하고 동시에 같은 금액의 집행채권이 소멸한다. 따라서 전부채권자가 위와 같이 당연히 이전하는 장래의 계속적 수입채권 중 그 중 일정한 기간을 임의로 지정하여 그 기간 동안에 발생하는 채권을 지급받지 않는 대신 그 기간 경과 후에 발생하는 채권을 자신에게 지급하도록 제3채무자에게 요청하거나 제3채무자와 합의하였다고 하더라도, 이로 인하여 이미 전부명령에 의하여 특정되어 전부채권자에게 이전되는 피전부채권의 범위가 변경되는 것은 아니다. 그리고 장래의 계속적 수입채권이 발생하여 존재하고 그 합계가 청구금액에 이르게 된 이상, 전부채권자가 그 전부 또는 일부를 현실적으로 변제받지 못하였다고 하더라도 전부명령의 효력이 실효되거나(즉 전부명령에 따른 전부의 기준시, 즉 제3채무자인 사용자에게 전부명령 송달시에 채권이 존재하였던 이상 사용자의 자력이 소멸하여 실질적으로 변제를 받지 못하게 되더라도), 청구금액에 이르게 된 이후 새로이 발생한 계속적 수입채권에 대하여 전부명령의 효력이 미치게 되는 것도 아니다. 월급여 같은 계속적 수입채권에 대하여 전부명령이 발령된 경우 그 효력범위에 관하여 주의할 필요가 있다.

5. 가압류될 채권에 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 포함되는지 여부의 결정 기준 (2011년 2월 10일 선고 2008다9952 판결)

가압류명령의 송달 이후에 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 그 발생의 기초가 되는 법률관계가 존재하여 현재 그 권리의 특정이 가능하고 가까운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대된다고 볼만한 예금계좌가 개설되어 있는 경우 등에는 가압류의 대상이 될 수 있음은 당연하지만, 예금채권의 가압류에서 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권에도 당연히 가압류의 효력이 미치는 것은 아니고, 가압류될 채권에 가압류명령이 금융기관에 도달될 당시 존재하던 기발생 예금채권에만 미치는지, 아니면 장래 채무자의 계좌에 입금될 예금채권도 포함되느냐 여부는 가압류명령에서 정한 가압류할 채권에 그 예금채권도 포함되었는지 여부에 따라 결정되는 것이고 이는 곧 가압류명령상의 '가압류할 채권의 표시'에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 가압류명령에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자가 가압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 '가압류할 채권의 표시'에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 그 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 가압류 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 가압류의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다는 판결이 선고되었다. 위 판결의 사안을 보면, 가압류명령의 가압류할 채권의 표시에 '채무자가 각 제3채무자들에게 대하여 가지는 다음의 예금채권 중 다음에서 기재한 순서에 따라 위 청구금액에 이를 때까지의 금액'이라고 기재된 사안으로서, 위 문언의 기재로써 가압류명령의 송달 이후에 새로 입금되는 예금채권까지 포함하여 가압류되었다고 보는 것은 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 할 때 의문을 품을 여지가 충분하다고 보이므로, 이 부분 예금채권까지 가압류의 대상이 되었다고 해석할 수는 없다고 판단하였다. 일반적으로 하나의 예금계좌만을 압류하였다면 압류명령이 금융기관에 도달한 이후에 발생한 예금채권에도 압류의 효력이 미친다고 보더라도 별 문제가 없지만, 여러 계좌를 순서를 정하여 압류한 경우에 순서가 앞선 계좌의 예금액이 증감변동하게 되면 후순위 계좌의 예금액에 대한 압류의 범위도 그에 따라 증감변동하게 되므로 매우 부당하다는 점을 생각해보면, 법적 안정성의 측면에서 위 판결의 취지는 쉽게 이해될 것이다.

6. 직무대행자의 보수는 집행비용에 해당

민사집행법 53조 1항은 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받도록 규정하고 있고, 민사집행규칙 24조 1항은 민사집행법 53조 1항의 규정에 따라 채무자가 부담하여야 할 집행비용으로서 그 집행절차에서 변상받지 못한 비용은 당사자의 신청을 받아 집행법원이 결정으로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 가압류·가처분의 집행에 관하여는 강제집행에 관한 규정이 준용된다(민집 291조, 301조). 이러한 법리의 논리적 결과로 2011년 4월 28일자 2011마197 결정은 가압류·가처분의 집행에 소요되는 비용은 집행비용에 해당하고, 단체 임원 등의 직무대행자를 선임하는 가처분의 경우, 채권자가 예납한 금전에서 지급된 직무대행자의 보수는 가처분의 집행에 소요되는 비용에 해당하므로 민사집행법 53조 1항에 정해진 집행비용으로 보아야 한다고 판단하였다. 집행비용은 그 추심을 위하여 별도의 집행권원 없이 본래의 강제집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다(민집 53조 1항). 따라서 본래의 강제집행이 금전채권에 관한 집행일 경우에는 당해 집행절차에서 변상 받을 수 있다. 그러나 금전채권이 아닌 채권에 관한 강제집행의 경우에는 당해 집행절차에서 집행비용을 변상 받을 길이 없으므로 집행비용을 추심하기 위해서는 그에 관하여 별도로 집행비용액확정결정을 받아 이를 집행권원으로 하여 따로 금전집행을 할 수밖에 없다(민집규 24조). 가처분 집행의 경우도 이와 같다. 즉, 가처분집행의 비용 추심도 금전지급을 명하는 가처분 집행은 본집행의 규정에 따라서 금전집행이 실시되므로 집행비용도 당해 금전집행절차에서 추심할 수 있으나, 그 이외의 집행방법의 경우 예컨대 물건의 인도, 명도 등 급부를 명하는 경우, 채무자에게 작위, 부작위를 명하는 경우(직무집행정지 및 그에 따른 직무대행도 이에 해당한다), 부동산의 처분금지를 명하는 경우 등에 있어서의 집행비용의 추심은 별도로 비용액확정결정을 받아 이에 기하여 따로 금전집행을 하여야 한다. 한편, 이 경우 집행비용의 확정과 상환에 대해서는 민사집행규칙 24조가 정하고 있는데, 기본적으로 소송비용의 확정과 상환에 관한 규정을 준용하므로, 소송비용의 확정과 상환 절차와 유사하다고 보면 된다.

7. 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 행정행위 금지를 구할 수 없다.

위와 같은 취지의 2011년 4월 18일 자 2010마1576 결정의 요지는 사인의 재산적 권리라고 하더라도 인허가권자로서의 행정청에 대하여 재판작용으로서 인허가 관련 처분권 행사에 제한을 가할 수 없다는 것으로서, 얼핏 보면 행정청이 인허가권자로서 관리하는 사인의 인허가권에 대해서는 처분금지가처분 등을 전혀 허용될 수 없다는 것으로 오해될 수 있으나, 실은 그렇지 않다. 위 결정의 사안은 자동차사업면허처분금지가처분에 관한 것으로서, 채권자 갑이 채무자 을에 대한 대여금채권을 담보하기 위해 을 소유의 개인택시에 근저당권을 설정하고 을에게서 '여객자동차운송사업면허 불처분각서'를 받았는데 위 개인택시와 더불어 면허를 처분할 우려가 있어서 을에 대하여 면허의 처분금지가처분을 구함과 아울러 관할 행정청을 제3채무자로 하여 위 면허의 채무자명의 변경금지가처분을 구한 사안에서, 면허의 채무자명의 변경금지를 구하는 부분은 민사집행법상의 가처분으로 행정청의 면허 처분에 따른 인가 금지를 구하는 것이므로 허용될 수 없지만, 을을 상대로 면허의 처분금지를 구하는 부분은 위 각서에 기한 면허의 처분금지청구권이라는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위한 것으로서 허용될 수 있다고 한 사례이다. 전통적인 권력분립론하에서는 사법권이라고 하더라도 행정부의 행정작용에 대해서 일정한 범위에서 처분의 위법성을 판단하는 것 외에 고유의 행정작용에는 간섭하지 않는다는 원칙이 있는데 위 결정은 바로 그러한 원칙을 확인한 것이다. 이러한 사고의 기저에는 행정청의 인허가가 행정청 고유의 법령해석에 따른 판단영역이므로 제3채무자가 될 수 없다는 사고가 깔려 있는 것인데, 이러한 사고는 행정청의 인허가가 재량행위인지 기속행위인지와 무관하다. 즉 기속행위라고 하여 행정청이 마치 사법상의 거래에서의 제3채무자와 같은 지위에 서게 되는 것이 아니라는 것이다.

그러나 이처럼 행정청에 대하여 그러한 금지명령을 발령할 수 없음에도 불구하고 당사자 사이에서는 가처분으로 일정한 행위의 금지를 선언하는 이유는 무엇일까? 실무에서는 위와 같은 법리에 따라 이러한 경우 행정청을 제3채무자 또는 제3자로 하여 채무자에 대하여 협력하지 말 것을 금하는 금지명령을 하지는 않지만 이러한 명령이 있었음을 관할 행정청에 송달하고 있고, 이에 따라 행정청에서는 법원의 명령이 없음에도 실질적으로 인허가장부에 이러한 재판이 있었음을 표시하고 인허가권의 변경신청이 있으면 이를 사실상 거절한다고 한다. 이 경우 행정청에 대한 가처분명령의 송달과 이에 따른 인허가장부에의 기재는 실질적으로 금지명령의 공시기능을 가지고 있는 것이다. 한편, 이상의 법리는 행정청의 행정작용이 행정처분인 경우에 적용되는 것이고, 행정청이라고 하더라도 사경제적 주체로서 사인과 대등한 지위에 있는 경우에는 그것이 민법의 적용을 받든, 당사자소송으로서 행정법의 적용을 받든 위 이론은 적용되지 않는다. 이 경우 행정청은 오로지 사인의 재산권에 대하여 제3채무자의 지위에 있을 뿐이기 때문이다.
리걸에듀