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2011년 분야별 중요판례분석

[2011년 분야별 중요판례분석] (6) 친족·상속법

민유숙 부장판사(대전고등법원)

1. 대법원 2011. 9. 2. 자 2009스117 전원합의체 결정 : 혼인 중이거나 미성년 자녀가 있는 性轉換者에 대한 성별정정(不許)

[사안] 신청인은 남성→여성의 성전환자이다. 신청인은 혼인하여 아들도 있지만 이혼한 후 성전환수술을 받고 여성으로 살아 왔다.

[요지] 성전환자가 혼인 중에 있거나 미성년자인 자녀가 있는 경우에는, 가족관계등록부에 기재된 성별을 정정하여 배우자나 미성년 자녀의 법적 지위와 그에 대한 사회적 인식에 곤란을 초래하는 것까지 허용할 수는 없으므로 성별정정은 허용되지 않는다(다수의견. 대법관 5인의 반대의견 있음).

[해설] 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정이 성전환자에 대한 성별정정을 허용하였지만, 구체적인 성별정정 허가 기준까지 제시하지는 않았다. 위 결정으로 '현재 혼인 중인 사실'과 '미성년 자녀'는 허가결정을 할 수 없는 소극적 요건이 되었다.

2. 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009므2628,2635 판결 : 명예퇴직금에 대한 재산분할

[요지] 한쪽 배우자가 명예퇴직을 하고 통상의 퇴직금 이외에 별도로 명예퇴직금 명목의 돈을 이미 수령한 경우, 명예퇴직금이 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실이나 새로운 직업을 얻기 위한 비용지출 등에 대한 보상의 성격이 강하다고 하더라도 일정기간 근속을 요건으로 하고 상대방 배우자의 협력이 근속 요건에 기여하였다면, 명예퇴직금 전부를 재산분할의 대상으로 삼을 수 있다. 다만 법원은 상대방 배우자가 근속 요건에 기여한 정도, 이혼소송 사실심 변론종결일부터 정년까지의 잔여기간 등을 민법 제839조의2 제2항이 정한 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작할 수 있다.

[해설] 피고(남편)는 1심 소송 계속 중 직장에서 퇴직하면서 명예퇴직금을 수령하였는바, 그 돈이 재산분할의 대상에 포함되는지 여부가 문제되었다.

종래 일반 퇴직금에 대하여, 이혼 및 재산분할 소송의 사실심 변론종결일 무렵에 배우자가 이미 퇴직하여 퇴직금을 수령하였다면 재산분할의 대상이 된다고 하였다(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결). 최근에는 公·私기업을 막론하고 일반 퇴직과 별도로 명예퇴직제도가 운영되고 있어서 명예퇴직금을 둘러싼 분쟁이 생기고 있다.

일반퇴직금은 임금의 후불이며 근무기간에 비례하여 산정된다. 명예퇴직금은 조기 퇴직에 대한 사례금·장려금, 정년 이전의 퇴직으로 인한 불이익에 대한 보상적인 성격을 띠며, 장기근속자의 조기 퇴직을 유도하기 위하여 퇴직일부터 정년까지의 기간이 길수록 많은 금액이 지급되는 것이 보통이다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다28358 판결, 대법원 2007. 11. 15. 선고 2005다24646 판결). 한쪽 배우자가 받은 명예퇴직금에 그 배우자가 향후 정년까지 계속 근로로 받을 수 있는 수입의 상실에 대한 보상이 포함되어 있는 이상 그 부분 명예퇴직금은 배우자가 이혼 후 정년까지 제공할 노동에 대한 대가에 상응하는 것이어서 재산분할의 대상으로 삼을 것인지 의문이 제기될 수 있다. 그러나 위 보상 역시 배우자가 혼인 중 근로를 제공하였던 것을 전제로 일정한 근속기간을 요건으로 하여 인정되는 것인바, 이러한 혼인 중 근로 제공에는 상대방 배우자의 유·무형의 협력이 기여하였던 것이다. 이 판결은 이러한 맥락에서 이해될 수 있다.

결국 핵심은 재산분할범위 산정에서 참작하는 정도에 있다. 이 판결은 '근속 요건에 기여한 정도, 정년까지의 잔여기간'을 참작할 것을 명시하고 있다. 앞으로는 위 요건을 보다 객관화·계량화하는 데에 노력을 경주할 필요가 있을 것이다.

3. 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010므4699,4705,4712 판결 : 한쪽 배우자의 1인 회사에 대하여 재산분할을 명할 경우 분할대상

[요지] 부부의 일방이 실질적으로 혼자서 지배하고 있는 주식회사(이른바 '1인 회사')라고 하더라도 그 회사 소유의 재산을 바로 그 개인의 재산으로 평가하여 재산분할의 대상에 포함시킬 수는 없다. 주식회사와 같은 기업의 재산은 다양한 자산 및 부채 등으로 구성되는 것으로서, 그 회사의 재산에 대하여는 일반적으로 이를 종합적으로 평가한 후에야 1인 주주에 개인적으로 귀속되고 있는 재산가치를 산정할 수 있을 것이다. 따라서 그의 이혼에 있어서 재산분할에 의한 청산을 함에 있어서는 특별한 사정이 없는 한 회사의 개별적인 적극재산의 가치를 그대로 재산분할의 대상으로는 할 수 없다.

[해설] 피고(남편)는 혼인 중 제3자로부터 공장과 기계 전부를 양수하여 주식회사를 설립하였고, 회사의 주식 전부를 실질적으로 보유하면서 대표이사로서 위 회사를 운영하고 있다. 원고는 이혼과 더불어 위 회사 명의로 등기된 토지·건물에 대하여 재산분할을 청구하였다.

이 판결에서 문제된 점은, 토지·건물의 시가상당액 전부를 적극재산으로 계산할 수 있는지 여부이다.

제3자 명의의 재산이라도 일방 배우자가 실질적으로 지배하고 있는 재산으로써 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것이라면 재산분할의 대상에 포함된다(대법원 1993. 6. 11. 선고 92므1054,1061 판결 등). 따라서 제3자인 주식회사 명의의 재산도 상대방배우자의 1인회사라면 재산분할의 대상이 될 수 있다.

그러나 재산분할 대상은 적극재산에서 소극재산을 공제한 부분이다. 주식회사와 같은 기업의 재산은 다양한 자산 및 부채 등으로 구성되는 것으로써 이를 종합적으로 평가하여야만 회사의 재산 가치를 산정할 수 있고, 재산분할의 대상이 되는 범위는 그 절차를 거쳐 산정된 액수가 된다. 주식회사 명의의 적극재산만 적시하여 그 평가액 전액에 대하여 분할을 구할 수 없다는 것이다.

앞으로 1인 회사의 분할대상 재산 확정은 기업회계적 지식과 때로는 시가감정을 필요로 하는 어려운 작업이 될 것이다. 나아가 1인 회사의 가치 중 상당부분을 차지하는 1인 주주의 경영권 프리미엄, 영업권 등 무형의 재산적 가치는 어떻게 산정할 것인가? 운영자의 역량에 의존하는 소규모 회사의 시장가치를 자산·부채 대조의 장부가격에만 의존하는 경우 위 무형적 자산가치를 포함시키지 못할 우려가 있고, 결국 그 회사의 가치를 저평가하는 문제가 생기지 않을까. 앞으로 관련사건에서 이 점이 고려되기를 기대한다.

4. 대법원 2011. 7. 29.자 2008스67 결정 : 과거양육비 청구권과 소멸시효(부정)

[요지] 양육자가 상대방에 대하여 과거의 양육비를 청구할 권리는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다.

[해설] 청구인(女)은 상대방(男)과 동거생활 중 자식들을 출산하였으나, 상대방이 양육비를 지급하지 않자 자식들을 혼자 양육하였다. 청구인이 과거 양육비심판청구를 한 때 일부 기간에 대하여는 10년이 도과되었다.

대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정으로 과거 양육비의 분담청구가 인정되었다. 법원은 양육기간, 양쪽 부모의 경제력 등을 고려하여 양육비의 액수를 결정하는데, 여러 사정을 고려하여 정액(예컨대 5,000만 원)으로 정하는 것이 보통이다.

과거 양육비 분담청구(장래 양육비도 같다)는 마류 가사비송사건으로서, 민법이나 가사소송법에는 양육비의 구체적인 범위를 규정하지 않고 법원이 재량에 의하여 범위를 확정하도록 한다. 양육비 분담청구권은 가정법원의 재판이 있기 전에는 '상대방에 대하여 양육비를 구할 권리를 가진다.'라는 추상적인 법적 지위에 불과하고 가정법원이 양육비를 재량적·형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 그 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다. 따라서 그 때까지는 채권자대위권이나 상계권 행사가 부정되어(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결) 권리행사가 제한되는 반면, 소멸시효도 진행하지 않는 것이다.

5. 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결 : 친권자의 법정대리권 남용행위로 인한 법률효과(부정)

[사안] A女는 B男과 혼인하여 C, D를 출산하였으나 B男과 이혼하였고, 그 후 B男이 사망하여 A女가 C, D의 단독 친권자가 되었다. A女는 이를 기화로 B男이 C, D에게 물려준 상속재산을 C, D의 법정대리인으로서 제3자에게 매각하고 대금을 전부 가져갔다.

[요지] 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에, 민법 제107조 제1항 단서를 유추 적용하여 행위의 효과는 자(子)에게 미치지 않는다.

[해설] 친권자가 미성년자녀에 대한 법정대리권을 남용하여 처분행위를 하는 등 자녀의 복리에 저해되는 대리행위를 하는 것을 방지할 필요가 있다.

먼저 생각할 수 있는 제도는 민법 921조의 이해상반행위이다. 그러나 종래 판례는 형식적 판단설에 입각하여 '행위의 객관적 성질상' 친권자와 자녀 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위만 포함시켰다. 친권자의 의도, 경제적 효과가 미성년 자녀에게 불리하더라도 행위의 형식에 이해대립이 없다면 이해상반행위에 포함되지 않는다는 것이다. 이러한 판례의 입장에 대하여는 실질적 판단설의 입장에서 비판이 있지만, 거래 안전과의 조화를 위하여 부득이하다고 여겨져 왔다.

이 판결은 그 대안으로 제시되었던 해석론인, '대리권 남용' 법리를 받아들여 민법 107조 1항을 유추적용하여 친권자의 이익을 위하여 미성년 자녀에게 경제적 손실을 입힌 대리행위의 효력을 부정하였다.

미성년자들이 법률행위의 효력을 부정하는 소송을 하려면 어떻게 하여야 할까. 법정대리인인 친권자는 소 제기를 거부할 것이다. 민사소송법 62조의 '법정대리인이 없거나 대리권을 행사할 수 없는 경우'로 보아 친족·이해관계인 명의로 법원에 특별대리인 선임신청을 하여 선임결정을 받은 다음 그 특별대리인으로부터 소송위임을 받아 소를 제기할 수 있을 것이다.

6. 대법원 2011. 6. 9. 선고 2011다29307 판결 : 상속포기에 대한 사해행위취소권 행사(부정)

[사안] 원고는 A에 대한 금전채권자이다. A는 채무초과상태에 있던 중 어머니의 사망으로 다른 형제들과 공동으로 부동산을 상속받게 되었다. A는 법원에 상속포기 신고서를 제출하였고 나머지 공동상속인들은 A를 제외하고 상속재산분할협의를 하였다. 원고는, A의 상속포기와 같은 날 이루어진 나머지 상속인들의 상속재산분할협의는 전체로서 'A는 상속분을 포기하고 나머지 상속인들이 상속재산을 분할하는' 1개의 상속재산분할협의라는 취지로 주장하면서 이에 대하여 사해행위취소 소송을 제기하였다.

[판결요지] A의 행위는 상속포기이며, 상속포기는 민법 406조 1항에서 정하는 "재산권에 관한 법률행위"에 해당하지 아니하여 사해행위취소의 대상이 되지 못한다.

[해설] 상속포기는 포기자의 재산에 영향을 미치고 그 범위에서 포기자의 채권자에게도 영향을 미친다. 그러나 이 판결은, 상속포기가 상속인으로서의 지위 자체를 소멸하게 하는 행위로서 '인적 결단'으로서의 성질을 가지는 점, 상속은 피상속인의 권리·의무가 포괄 승계되어 다수인에게 이해관계를 가지는데, 여기에 채권자 수익자·전득자 사이에서만 상대적 효력을 갖는 채권자취소권이 인정되면 상속을 둘러싼 법률관계가 상속인 확정부터 복잡하게 되는 점, 상속포기가 채무자인 상속인의 재산을 현재의 상태보다 악화시키는 것은 아니라는 점 등을 들어 상속포기에 대하여 채권자취소권행사를 부정하였다.

한편 대법원 판례는, 상속재산분할협의에 대하여 사해행위취소권 행사를 긍정하면서 공동상속인 중 1인(채무초과 상태)이 상속을 포기하고 그의 상속분을 다른 상속인에게 귀속시키는 내용의 상속재산분할협의는 일반 채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 사해행위라고 본다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결 등)

그 결과 A, B, C, D가 1개의 부동산을 상속받은 경우 "A는 상속을 포기하고 B, C, D가 1/3지분씩 재산을 갖는다."는 상속재산분할협의를 한 것과, A는 상속포기서를 법원에 제출하고 B, C, D만 모여 "B, C, D가 1/3지분씩 재산을 갖는다."는 상속재산분할협의를 한 것은, 실질적·경제적 효과는 같음에도 달리 취급되는 문제가 있다. 앞으로 兩者의 관계를 정면으로 다루는 대법원 판결을 기다려야 할 것 같다.

7. 대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다8345 판결 : 여러 명의 유언집행자에 대한 유증의무이행청구의 소(고유필수적 공동소송)

[사안] ○○○은 원고(차남)에게 재산 중 일부를 증여한다는 유언증서를 작성하였는데, 유언집행자 지정은 하지 아니하였다. ○○○의 사망으로 원고 외에 처와 6명의 자녀들이 공동상속인이 되었다. 원고가 유증받은 부동산의 소유권이전등기청구권을 소송상 행사하는 방법이 문제되었다.

[요지] 민법 1095조는 유언 또는 유언자의 위탁에 따라 지정된 유언집행자가 없는 때에는 상속인이 유언집행자가 된다고 규정하므로 이에 따라 피고와 6명의 자녀들은 공동 유언집행자가 된다. 유언집행자가 여러 명인 경우 특별한 사정이 없는 한 유증 목적물에 대한 관리처분권은 유언집행자들에게 합유적으로 귀속되고 관리처분권 행사는 과반수의 찬성으로써 합일하여 결정하여야 하므로, 유언집행자들에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송이다.

[요지] 유언집행자는 유언 집행에 관한 소송에서 이른바 법정소송담당으로서 당사자적격을 가지며, 상속인은 소송수행권이 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 97다57733 판결 등).

유언자가 유언집행자를 지정하지 않으면 상속인이 유언집행자가 된다(민법 1095조). 민법 1095조는 우리 나라에 독특한 규정이다. 유언을 하면서 유언집행자를 지정하지 않으면 자동적으로 공동상속인들이 공동유언집행자가 되고, 소송 형태는 필수적 공동소송이 된다. 따라서 공동소송인 전원이 또는 전원에 대하여 소를 제기하여야만 당사자적격을 갖추게 된다. 필수적 공동소송인 가운데 일부를 누락하고 소를 제기한 경우에는 1심에 한하여 당사자의 추가를 법원에 신청할 수 있다(민사소송법 68조). 일부 당사자만 취하·화해·인낙하더라도 효력이 없고, 일부의 상소로 전체 당사자의 소송이 상소심으로 이심된다. 소제기시 특히 주의하여야 할 것이다. 공동상속인 중 유증이행의무를 인정하는 사람까지도 필수적으로 피고로 포함시켜야 한다. 청구취지는 어떻게 기재할까? 공동 유언집행자들을 상대로 유증 전체의 이행을 구하여야 할 것이다. 수증자인 甲이 공동상속인 B, C, D를 상대로 하는 경우 "B, C, D는 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하라."가 된다. "B, C, D는 1/3지분씩 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하라."라는 내용이 아니라는 점을 유의하여야 한다.

8. 대법원 2011. 10. 27.자 2011스108 결정 : 유언집행자의 해임 사유

[사안] ○○○은 처와 자녀들에게 유산을 분배하고 A를 유언집행자로 지정하는 유언을 하였다. 그의 사망 후 受遺者 내부에서 이해관계가 대립되어 상호 가압류, 형사고소 등을 하게 되자 일부 공동상속인들이 A에 대한 유언집행자 해임청구를 하였다.

[결정요지] 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로, 유언집행자를 해임하기 위하여는 유언집행자와 일부 상속인들 사이에서 갈등이 초래되었다는 사정만으로는 부족하고 유언집행자가 일부 상속인에게만 유리하게 편파적인 집행을 하는 등으로 공정한 유언의 실현을 기대하기 어려워 상속인 전원의 신뢰를 얻을 수 없음이 명백하다는 등 유언집행자로서의 임무수행에 적당하지 아니한 구체적 사정이 소명되어야 한다.

[요지] 민법 1106조는 유언집행자의 해임사유로 '임무해태 또는 적당하지 아니한 사유가 있는 때'라고 포괄적으로 규정한다.

유언이 공동상속인 중 일부에게 상속분을 초과하는 재산을 분배하는 내용이거나, 상속인 아닌 제3자에게 재산을 분배하는 내용인 경우 유언집행자는 공동상속인 전부 또는 일부와 이해상반되는 내용을 집행하여야 한다. 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는 상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하는 것이 핵심이다. 따라서 유언집행자가 유언 내용에 따른 집행을 하는 이상 상속인 전부 또는 일부와 분쟁이 초래되더라도 해임사유가 될 수 없다.

9. 대법원 2011. 12. 8. 선고 2010다66644 판결 : 배우자가 피상속인으로부터 생전에 증여받은 재산과 유류분의 관계(유류분 반환대상에서 제한가능)

[사안] A는 사망 7년 전에 아내인 B에게 자신의 모든 재산을 증여하고, 사망시까지 B와 43년간의 혼인을 유지하였다. 공동상속인은 B외에 딸 C, D, 아들 E가 있다. C, D는 A를 상대로 유류분반환청구를 하였다. 원심은, B가 증여받은 재산은 전부 민법 1008조에 규정된 '특별수익'으로 상속분의 선급이고 따라서 유류분반환의 대상이라고 판단하였다.

[판결요지] 생전 증여를 받은 상속인이 배우자로서 일생 동안 피상속인의 반려가 되어 그와 함께 가정공동체를 형성하고 이를 토대로 서로 헌신하며 가족의 경제적 기반인 재산을 획득·유지하고 자녀들에 대한 양육과 지원을 계속해 온 경우, 그 생전 증여에는 위와 같은 배우자의 기여나 노력에 대한 보상 내지 평가, 실질적 공동재산의 청산, 배우자의 여생에 대한 부양의무의 이행 등의 의미도 함께 담겨 있다고 봄이 상당하므로 그러한 한도 내에서는 위 생전 증여를 특별수익에서 제외하더라도 자녀인 공동상속인들과의 관계에서 공평을 해친다고 말할 수 없다.

[요지] 민법 1008조·1118조는 공동상속인 사이의 형평을 위하여, 상속인이 생전 증여를 받은 부분은 '상속분의 선급'으로 보아 유류분 반환 대상인 적극재산의 일부로 계산하도록 규정한다(특별수익반환의무). 그러나 이 판결은 생전에 배우자에게 증여를 하는 행위에는 가족공동체에 헌신해 온 데에 대한 보상, 재산형성에 유·무형의 기여를 한 데에 대한 청산, 부양자 없이 여생을 보낼 것에 대한 배려 등의 의미가 포함되어 있다고 보아 그 한도에서 특별수익반환의무를 면제하도록 한 것이다.

현행 민법상 배우자의 상속분이 자녀들과 동등지분으로 정해진 결과 자녀의 수가 많을수록 배우자 상속분이 낮아짐으로써 이혼 시 받는 재산분할과 균형이 맞지 않는 점, 민법 1008조의2로 기여분제도가 인정되지만 배우자의 내조와 헌신은 통상적인 기여에 불과하다는 이유로 기여분이 부정되었던 점 등 상속인으로서의 배우자의 지위가 열악하다는 비판이 있는바, 이 판결로 일정 부분 보완될 것으로 기대된다. 구체적으로 어떤 경우에 어느 범위에서 반환의무가 면제될 것인지 앞으로 재판례가 축적되면서 섬세한 기준이 마련되어야 할 것이다.

10. 그 밖의 대법원 판결

대법원 2011. 3. 28.자 2011스25 결정: 가족관계등록창설 허가신청은 가족관계등록이 되어 있지 아니한 사람(무등록자) 자신이 신청하는 것이고, 무등록자가 이미 사망하였다면 가족관계등록창설이 허용되지 아니한다.

대법원 2011. 4. 28. 선고 2011도2170 판결: 친족상도례가 적용되는 친족의 범위는 민법의 규정에 의하여야 하는데, 현행 민법 767조는 (1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 구민법 769조 규정과 달리) '혈족의 배우자의 혈족'을 인척에 포함시키지 않고 있다. 따라서 사기죄의 피고인과 피해자가 사돈지간이라고 하더라도 이를 민법상 친족으로 볼 수 없고, 친족상도례가 적용되지 않아 친고죄에 해당하지 않는다.

대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결: 공동상속인 사이에서 상속재산협의분할의 무효를 주장하며 '협의분할을 원인으로 한 등기'의 말소를 구하는 소는 상속회복청구의 소이다(10년의 제척기간 적용).

대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다29409 판결: 상속개시 전에 한 유류분 포기약정은 효력이 없다.

※ 이 글은 독자의 이해편의를 위하여 필자가 대법원 판결을 요약한 것으로서, 판결원문과 완전히 일치하지는 않는 경우가 있습니다.
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