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2010년 분야별 중요판례분석

[2010년 분야별 중요판례분석] (21)엔터테인먼트

임상혁 변호사(법무법인 세종)

1. 방송

다양한 방송매체의 등장 등 미디어 환경이 급격하게 변화되면서 콘텐츠를 둘러싼 플랫폼들의 경쟁도 날로 심해지고 있다. 현재 지상파방송, 종합유선방송(SO), 위성방송, 방송채널사용(PP) 사업자들은 사안별로 합종연횡을 거듭하며 서로를 공격하고 있다. 유력신문사들을 배경으로 하는 종합편성채널까지 본격적으로 가세하는 내년 초부터는 더욱 치열한 혼전이 예상된다.

가. 지상파와 SO간 분쟁(서울고법 2011.6.2. 2010라109)

지상파와 SO간에 방송프로그램의 재전송을 둘러싼 분쟁은 단순히 저작권의 문제가 아니라 최근의 방송환경 변화, 행정부와 사법부의 역할 등 많은 논점을 담고 있는 사건이다.

지난 해 지상파가 가처분 1심(서울중앙지법 2009.12.31. 2009카합3358)과 본안 1심(서울중앙지법 2010.9.8. 2009가합132731)에서 사실상 모두 승소를 하였다. 최근 서울고법에서 가처분에 대한 2심 결정이 있었다. 위 2심 결정에서는, 방송프로그램에 대한 저작권(공중송신권, 동시중계방송권)의 보유는 다툼없는 사실로 정리되었고, ① 의무재전송 대상 이외 나머지 지상파방송의 재송신 행위의 적법여부 및 저작권침해책임의 면제여부에 대한 방송법상 별도 규정은 없으며 ② 이 사건의 경우에 SO의 재전송행위는 송신목적, 판매방법, 시장수요 분석 등을 볼 때 단순한 수신보조행위에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. ③ 그리고 저작권포기주장, 권리남용주장, 실효법리주장, 금반언원칙주장 등도 1심과 마찬가지로 모두 배척되었다.

본 2심 결정의 특징은, 1심 이후의 당사자들간의 합의경과, 행정부의 역할, 저작권의 법적 성격 등을 자세히 분석하고 보전의 필요성을 인정하여 가처분신청을 인용하였다는 점에 있다. 즉 법원은 ① 디지털방송을 둘러싼 방송환경의 변화나 위성방송갏PTV 등 타 매체와의 이용료 협상과정 등을 볼 때 신청인들이 불법 상태를 장기간 방임하였다고 볼 수 없고, ② 저작권의 배타적, 독점적 권리로서의 성격을 참작한다면 본안소송에서 승소가능성을 다른 요소들보다 우선적으로 고려해야 하며, 만일 가처분이 받아들여지지 않을 경우에 이미 이용료를 징수하고 있는 IPTV나 위성방송과의 이용료 협상에서 불리한 위치에 처하게 되고, 오히려 피신청인의 무료 재송신으로 인해 IPTV나 위성방송의 가입자 확대에 차질을 빚게 될 뿐 아니라 기존 가입자의 이탈까지 예상되므로 새로운 시장에서 신청인들의 권리가 사실상 무력화되어, 신청인들은 디지털 전환 및 디지털 콘텐츠 제작에 막대한 비용을 투자하고도 새로운 수익창출의 기회나 시장에서의 영향력을 상실할 우려가 있으며, ③ 정부 주도의 수차례에 걸친 협상이 성과를 내지 못하는 원인은 일관되지 못한 정책 방향에 따라 장기간에 걸쳐 형성된 사실관계를 기초로 분쟁이 발생하였는데도 관련 입법이 미비하거나 불명확한 까닭에 분쟁을 해결할 기준에 대하여 관계 당사자들이 쉽게 합의를 이루지 못하기 때문이므로, 보전의 필요성을 부인하는 방법으로 결론을 유보하고 다시 종전과 같은 방식의 해결을 당사자들에게 계속 주문할 것이 아니라 해당 사안에 적용되는 법을 적극적으로 해석하여 적용함으로써 이를 기준으로 삼아 당사자들이 분쟁해결방안을 모색하도록 하는 것이 오히려 공공의 이익에 부합하므로 가처분 결정을 내릴 보전의 필요성이 있다고 판시하였다.

사법적극주의에 기초한 이러한 결정은 불법을 방치하기 않겠다는 입장의 변경으로, 앞으로 당사자간의 협상이나 방통위의 조정역할을 촉진하는데 중요한 계기가 될 것으로 보인다.

나. 지상파와 위성방송간 분쟁(서울남부지법 2011.4.12. 2011카합198)

위 가.와 같은 2심 결정이 있게된데는, 작년에 지상파와 SO간의 분쟁에 대한 법원의 1심 판결들이 있었음에도 사안이 해결되기는커녕 오히려 악화되었기 때문에 기인한 것으로 보인다.

즉, 1심 판결에도 불구하고 협상은 계속 장기화되었고, 이는 다른 방송사업자들에게도 영향을 미쳐 지상파와 이미 이용료 계약을 체결하였던 위성방송(Skylife)까지 이용료 지급을 거부하기에 이르렀고, 이에 지상파가 계약해지를 이유로 전송중단을 통고하자, Skylife는 이러한 전송중단의 금지를 구하는 가처분신청을 제기하였다.

이 사건에서 법원은 ① 지상파와 Skylife간에 체결된 재송신협약상 최혜대우조항은 당사자에게 채권적 의무를 부담시키는 것에 불과하므로, 설사 지상파와 IPTV간에 체결된 재송신협약이 지상파와 Skylife간에 체결된 협약보다 유리하더라도 이로 인해 지상파와 Skylife간의 협약 내용이 자동적으로 변경된다고 볼 수 없고, ② 방송의 공익성과 공공성과 관련된 방송법 조항이 있더라도, 2년 이상 사용료를 지급받지 못하는 상태에서 사경제주체인 지상파방송사에게 계속적으로 방송신호를 공급하여야 할 의무를 부담한다고 인정하기 어려우며, ③ 지상파방송사가 사용료를 지급하는 경우에는 언제든지 방송신호를 제공하겠다는 의사를 표명하고 있는 점에 비추어 지상파의 방송신호 제공 중단조치가 공정거래법상 부당한 거래거절에도 해당하지 않는다고 판시하며 가처분신청을 기각하였다.

다. 트루맛쇼 사건(서울남부지법 2011.6.1. 2011카합297)

맛집 소개 프로그램의 문제점을 다룬 다큐멘터리 영화 '트루맛쇼'에 대하여, 해당 방송사가 영화의 내용은 외주사와의 문제일 뿐 사실과 상당 부분 다르고 이에 대한 반론의 기회도 주지 않았다며 상영금지가처분소송을 제기하였다.

이에 대하여 법원은 "특히 당해 표현이 언론사에 대한 것일 경우에는, 언론사가 타인에 대한 비판자로서 언론의 자유를 누리는 범위가 넓은 만큼 그에 대한 비판의 수인 범위 역시 넓어야 하고, 언론사는 스스로 반박할 수 있는 매체를 가지고 있어서 이를 통하여 잘못된 정보로 인한 왜곡된 여론의 형성을 막을 수 있으며, 일방 언론사의 인격권의 보장은 다른 한편 타방 언론사의 언론자유를 제약하는 결과가 된다는 점을 감안한다면, 언론사에 대한 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 안된다(대법원 2006.3.23. 2003다52142)"는 전제하에, 영화의 일부 내용상 돈의 지급 대상이 구체적으로 나타나지 않고 모호하게 표현되어 있어서 방송출연을 위하여 홍보대행사에 제공한 돈이 마치 방송사에 흘러들어간 것처럼 오해될 소지가 있는 부분이 포함되어 있기는 하지만, 그런 정도만으로는 신청인에 대한 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이라고는 할 수 없다며 가처분신청을 기각하였다.

2. 인터넷/게임

가. 동영상 '미쳤어' 사건(서울고등법원 2010.10.13. 2010나35260)

손담비 노래 '미쳤어'를 따라부르며 춤추는 5세 딸아이의 모습을 촬영하여 블로그에 올렸는데, 신탁관리단체인 한국음악저작권협회가 위 동영상이 저작권을 침해하였다고 주장하며 네이버에 복제·전송의 중단을 요구하였고, 네이버는 이를 중단하였다. 원고는 재게시를 요구하였으나, 네이버는 절차 불비 등을 이유로 이를 거절하였고, 이에 원고가 손해배상소송을 제기하였다.

법원은 "저작권법 제28조(공표된 저작물의 인용)는 새로운 저작물을 작성하기 위하여 기존 저작물을 이용하여야 하는 경우가 많고 그 경우에 기존 저작물의 인용이 널리 행해지고 있는 점을 고려하여 기존 저작물의 합리적 인용을 허용함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전이라는 저작권법의 목적을 달성하려는데 그 입법취지가 있으며, 제28조에서 규정한 '보도·비평·교육·연구 등'은 인용 목적의 예시에 해당한다고 봄이 타당하므로, 인용이 창조적이고 생산적인 목적을 위한 것이라면 그것이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이루어지는 한 제28조에 의하여 허용된다"는 전제하에, 본 건은 인용 목적, 저작물 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적인 관념, 원저작물에 대한 수요 대체성 등을 종합적으로 고려해 볼 때 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되는 인용에 해당한다고 판시하였다.

나아가 법원은 "저작권법 제103조 제6항에서 '정당한 권리 없이 제1항 및 제3항의 규정에 따른 그 저작물 등의 복제·전송의 중단이나 재개를 요구하는 자는 그로 인하여 발생하는 손해를 배상하여야 한다'고 규정함으로써 복제·전송자의 이익도 함께 고려하고 있는데, 여기서 '정당한 권리가 없다'는 것은, 침해될 권리 자체가 없었던 경우는 물론, 침해될 권리가 있더라도 저작물 등의 복제·전송이 저작권법에서 규정하고 있는 저작권 제한사유에 해당하여 저작권법에 따라 보호되는 권리를 침해하는 것이 아닌 경우"도 포함된다는 전제하에, 피고가 이 사건 동영상이 저작권을 침해하는 것인지에 대한 성실하고 합리적인 검토없이 이 사건 동영상의 복제·전송의 중단을 요구하였음이 인정되므로, 피고에게 손해배상책임이 있다고 판시하였다.

위 판결은 미국의 Lenz 판결(Lenz v. Universal Music Co. 572 F.Supp.2d N.D.Cal.2008 어린 아들이 Prince의 노래 'Lets go crazy'를 부르는 것을 촬영하여 Youtube에 올렸다가 저작권자 Universal에 의해서 삭제된 것이 문제된 사안)과 사실관계 및 논리구조가 비슷하다. 다만, 저작권자에게 삭제요구시 공정한 이용 여부에 대한 고민(a good faith belief)을 요구하는 미국법과는 달리, 저작권자가 삭제요구를 함에 있어서 자신이 권리자라는 사실만 입증하면 족하고, 이용자로서도 공정한 이용임을 입증하여 재게시요구를 하는 절차가 없는 우리나라 현행법령 하에서, 본 사건에서 법원이 저작권자에게 "자신이 중단을 요구한 저작물 등의 복제·전송이 저작권 침해에 해당하는지에 대하여 법률전문가의 의견을 구하는 등 성실하고 합리적인 방법으로 검토하여야 할 주의의무"를 요구한 것은 논란이 될 수 있으며, 결국 이 부분은 입법적인 보완이 필요한 부분이라고 생각된다.

나. '실황 야구' 게임 캐릭터 사건(대법원 2010.2.11. 2007다63409)

게임 캐릭터에 관한 leading case였던 '실황 야구' 사건에 대한 대법원 판결이 오랜만에 있었다.

즉, 법원은 "저작권법에 의하여 보호되는 저작물이기 위하여는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이어야 할 것인바, 만화, 텔레비전, 영화, 신문, 잡지 등 대중이 접하는 매체를 통하여 등장하는 인물, 동물 등의 형상과 명칭을 뜻하는 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 원저작물과 별개로 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이 될 수 있다"는 전제하에, "야구를 소재로한 게임물인 '실황야구'에 등장하는 캐릭터는 야구선수 또는 심판에게 만화 속 등장인물과 같은 귀여운 이미지를 느낄 수 있도록 인물의 모습을 개성적으로 도안함으로써 저작권법이 요구하는 창작성의 요건을 갖추었으므로, 이는 창작성이 있는 저작물로서 원저작물인 게임물과 별개로 저작권법의 보호대상이 될 수 있다"고 판시하였다.

나아가 "위 '실황야구' 캐릭터에 관하여 상품화가 이루어졌는지 여부는 저작권법에 의한 보호 여부를 판단함에 있어서 고려할 사항이 아니다"며, "원심이 캐릭터라 함은 일정한 이름, 용모, 역할 등의 특징을 가진 등장인물이 반복하여 묘사됨으로써, 각각의 표현을 떠나 일반인의 머릿속에 형성된 일종의 이미지로서 표현과는 대비된다는 전제에서, 위 '실황야구' 캐릭터가 상품화 과정을 거쳐 독자적인 저작물성을 인정할 정도에 이르지 않았다는 이유로 독립된 저작권법의 보호대상으로 보기에는 부족하다고 판단한 것은 잘못"이라고 판시하였다.

실제로 이 사건 게임에서 등장인물의 모습인 '캐릭터'는 저작권 침해소송의 대상을 특정하는 의미만 있을 뿐, 그동안 법조계에서 논의되던 '캐릭터'의 법률문제(기존 창작물과 분리되어 독자성을 부여할 수 있는지 혹은 어떤 요건 하에서 부여할 수 있는지 등의 문제)와는 다른 측면이 있다. 그럼에도 2심은 캐릭터의 일반이론을 구성한 후 그 이론을 이 사건에 대입시키다보니 이론과 결론이 분리되는 현상이 있었는데, 본 대법원 판결에서 이를 바로잡은 것이다.

다. 기타

초고속 인터넷망이 전세계적으로 급속히 보급되면서 우리나라 온라인게임도 많은 인기를 끌고 있다. 이렇다보니 온라인게임에 대한 우리나라의 판결이나 관행은 다른 나라의 선례로써 매우 주목을 받기도 한다.

최근에 '스타크래프트 게임방송'이 저작권을 침해하였다며 미국 블리자드사가 국내 게임방송사를 상대로 제기한 소송이나, 퍼블리싱계약이 종료된 이후에 게임정보 데이터베이스의 소유권이 누구에게 있는지를 둘러싼 소송이 제기되었다. 두 소송 모두 당사자 합의로 종결되었지만, 언제든지 불거질 수 있는 게임산업상 중요한 논점이므로 시급히 입법이나 판례로 가이드라인을 세울 필요가 있다.

3. 엔터테인먼트

가. 동방신기 사건(서울중앙지법 2011.2.15. 2010카합1245)

동방신기사건에 대한 가처분결정(서울중앙지법 2009.10.27. 2009카합2869)이 연예산업에 미친 영향은 실로 컸다. 공정위의 표준계약서가 통용되고 있으며, 그 만큼 연예인들의 지위도 실질적으로 향상되었다. 하지만 표준계약서는 model일 뿐 협상의 시작점이 되어야함에도 표준계약서만 고집하다 보니 정작 당사자 의사와는 다른 내용의 계약이 체결되기도 한다. 전속계약은 그 성질상 다양한 스펙트럼을 가질 수밖에 없으며, 이에 동방신기 가처분이의결정은 또다른 시사점을 던져주고 있다.

가처분이의에서 법원은, 가처분결정의 내용을 모두 인정하고, 나아가 "계약의 내용에 의하면, 채권자들은 활동에 관한 계약이나 약속을 개인적으로 할 수 없고 음반을 제작하거나 방송에 출연하거나 공연을 하는 것뿐만 아니라 이를 위한 준비과정까지 포함하여 모든 연예활동에 관하여 채무자 회사로부터 지시를 받아 업무를 수행하여야 하며, 채무자 회사에 일정 관리에 관한 전권을 위임한 관계로 근무시간의 제한 없이 채무자 회사가 일방적으로 정한 공연, 방송출연 등 제반 일정을 준수할 의무를 부담하고, 채무자 회사 이외의 업체를 위해 연예활동을 하거나 제3자로 하여금 채무자 회사로부터 지시받은 업무를 대신 수행하도록 하는 것은 허용되지 않으며, 기본급이나 고정급은 없고 연예활동으로 창출한 수익 중 일정 비율을 분배받는 방식으로 보수를 지급받게 되어 있다. 위와 같이 채권자들이 시간적·장소적으로 채무자 회사에 종속되어 노무를 제공하면서도 노무 자체에 대한 대가를 받지 않고 사업활동으로 인한 위험을 분담하고 있는 점 등을 고려하면, 이 사건 계약은 민법상 고용계약(또는 근로기준법상 근로계약), 도급계약, 위임계약의 법적 성격을 겸유하고 있다고 판단된다"며 "이 사건 계약과 같이 연예인이 자신의 연예활동에 관하여 독자적인 의사결정권을 가지지 못하고 연예기획사의 일방적인 지시를 준수하도록 되어 있는 형태의 계약은 전속계약 중에서도 '종속형 전속계약'으로 분류할 수 있다"고 판시하였다.

또한 "채권자들이 채무자 회사와 대등한 협상력을 가지고 있다고 보기 위해서는 합의가 도출되지 않는 경우 기존 협상을 중단하고 채무자 회사 이외의 다른 연예기획사와 협상하는 것이 가능하였어야"하고, 특히 "이 사건과 같은 종속형 전속계약의 경우 당해 연예인이 일정한 기간이 경과한 이후 전속계약관계를 지속할 것인지 여부에 관하여 선택할 수 있도록 하여 그 인격 및 직업선택의 자유를 보호하고 자신의 의사에 반하는 활동으로 인한 부작용을 최소화하기 위하여 전속계약기간을 합리적인 범위로 제한하는 것이 필요하다"며, 근로계약의 법률상 제한기간인 3년(민법 제659조) 혹은 1년(근로기준법 제16조) 등과 비교해볼 때도 13년이라는 기간은 아이돌 스타로서 사실상 종신계약에 해당하여 불공정하다고 판시하였다.

나아가 법원은 가처분결정 이후의 여러 사실관계를 고려해볼 때 채무자 회사가 채권자들의 연예활동을 방해하지 아니할 부작위의무를 위반할 가능성이 있음이 충분히 인정된다며, 위반행위 1회당 2천만원의 간접강제를 결정하기도 하였다(서울중앙지법 2011.2.21. 2010타기4495).

나. 노래 '외톨이야' 표절분쟁(서울중앙지법 2011.4.13. 2010가단86875)

외국과는 달리 우리나라에는 유독 신곡에 대한 표절뉴스가 많다. 표절은 법률문제에 앞서 '양심'의 문제이고 '도덕성'의 문제이므로 표절의혹 자체로 창작자는 회복할 수 없는 피해를 입기도 한다. 그러나 표절을 당한 사람의 입장에서는 상대방의 언론전, 높은 법률비용에 비한 적은 손해배상금 등으로 인하여 소송을 포기하거나 합의에 이르는 경우가 대부분이다. 그렇다보니 표절의 기준을 삼을만한 판례가 거의 없어 '몇 소절 이상' 식의 허황된 기준만 떠돌아다니고, 이러한 기준부재로 인해 오히려 사회적 비용은 높아만 가고 있다.

그룹 씨엔블루의 노래 '외톨이야'가 기존에 와이낫이 발표한 노래 '파랑새'를 표절한 것인지가 문제되었고, 오랜만에 법원의 판결이 나왔다. 이 사건에서 법원은 "음악저작물은 일반적으로 가락(melody), 리듬(rhythm), 화성(chord)의 3가지 요소로 구성되고, 이 세 가지 요소들이 일정한 질서에 따라 선택·배열됨으로써 음악적 구조를 이루게 되는바, 음악저작물을 서로 대비하여 그 유사성 여부를 판단함에 있어서는 해당 음악저작물을 향유하는 수요자를 판단의 기준으로 삼아 음악저작물의 표현에 있어서 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 가락을 중심으로 하여 대비 부분의 리듬, 화성, 박자, 템포 등의 요소도 함께 종합적으로 고려하여야 하고, 각 대비 부분이 해당 음악저작물에서 차지하는 질적·양적 정도를 감안하여 실질적 유사성 여부를 판단하여야 한다"는 전제하에, 두 노래의 음정, 화음 구성이나 진행방식, 화성, 기본 리듬과 빠르기, 다른 선행저작물에 표현된 관용적 표현인지 여부 등을 비교해볼 때 문제된 두 부분이 실질적으로 유사하지 않다고 판단하였다.

다. 스타벅스 매장음악 사건(서울고등법원 2010.9.9. 2009나53224)

스타벅스 한국 지사가 미국 본사와의 계약에 따라 본사의 배경음악 서비스 제공업체로부터 음악 CD를 구입하여 우리나라 커피숍 매장에서 배경음악으로 사용한 것이 저작자의 권리를 침해한 것인지가 문제된 사안이다.

서울고등법원은 "저작권법 제29조 제2항은 저작재산권 보호와 저작물 이용의 활성화 사이의 조화를 달성하기 위한 조항으로서, 저작재산권자가 음반제작자로 하여금 음악저작물을 판매를 위한 음반으로의 복제 및 배포를 허락할 경우 그 반대급부 산정에는 음악저작물이 공중에게 공연되는 용도로 사용될 경우까지 포함될 것인 점, 저작권법 제52조 등 각 조항의 '판매용 음반'은 모두 '시판을 목적으로 제작된 음반'으로 해석되는데 위 각 조항과 저작권법 제29조 제2항의 '판매용 음반'을 달리 해석할 합리적인 이유가 없는 점을 고려하면, 저작권법 제29조 제2항의 '판매용 음반'은 '시판용 음반'으로 해석하여야 한다"는 전제하에, "위 CD는 주문에 응하여 제작된 불대체물로서 시중에 판매하기 위한 것이 아니고, 암호화되어 있어 위 배경음악 서비스 제공업체가 제공한 플레이어에서만 재생되며 계약에서 정해진 기간이 만료되면 더 이상 재생되지 않는 등 저작재산권의 제한 사유에 관하여 규정한 저작권법 제29조 제2항의 '판매용 음반'에 해당한다고 보기 어렵고, 위 배경음악 서비스 제공업체가 그 음악저작물에 관한 복제 및 배포를 허락받은 사실 외에 한국 내에서의 공연까지 허락받았다고 볼 수 없으므로, 위 한국 지사가 위 CD를 재생하여 그 음악저작물을 공연하는 행위는 음저협의 공연권을 침해하는 행위에 해당한다"고 판시하였다. 이는 1심 법원이 행한 저작권법 제29조에 대한 문언적, 역사적, 체계적 분석과는 다른 결론으로, 최종법원인 대법원의 판단에 귀추가 주목되고 있다.

라. 배용준 여행상품 사건 (서울중앙지법 2010.9.3. 2009가합137637,11359)

사실 저작권과 헌법상 표현의 자유 및 영업의 자유와의 관계는 저작권법이 당면한 난제중 하나이다. 특히 대중의 인기를 경제적 가치로 보호하자는 '퍼블리시티권'의 경우에 그 성격상 양자의 한계선 긋기는 더욱 곤란해지는데, 최근 이에 대한 기준이 될만한 판례가 나왔다.

인터넷을 이용한 여행업을 하는 피고는 특히 일본 관광객을 위하여 일본어 사이트를 운영하면서 여행과 관련된 정보를 제공하고 수익을 올려왔는데, 그 내용 중에는 원고 배용준의 자택, 단골집과 드라마 촬영지 등을 방문하는 '욘사마 즈쿠시 투어'도 포함되어 있었다. 이에 원고는 피고가 동의없이 배용준의 성명 내지 예명을 사용하고 관광정보 등에서 배용준의 초상을 사용한 행위는 퍼블리시티권을 침해한 것이라고 주장하였다.

이에 법원은 "유명인에 대한 프라이버시권의 제약이 일반적으로 용인되던 상황에서 유명인의 경제적 가치를 보호할 필요성에 의하여 인정된 퍼블리시티권의 인정경위와 성문법주의를 취하는 우리나라에서 아직까지 퍼블리시티권에 관한 실정법이나 확립된 관습법이 존재하지 않는다는 점에 비추어, 퍼블리시티권은 무제한적으로 인정되는 절대적인 권리가 아니라 공공의 이익 또는 다른 사람들의 이에 상충하는 권리들에 의한 한계가 내재되어 있는 상대적 권리에 지나지 아니한다 할 것이고, 따라서 퍼블리시티권의 침해를 인정함에 있어서는 표현의 자유, 영업의 자유 등의 보장을 위하여 일정한 한계의 설정이 필요하다 할 것"이라는 전제하에, 구체적으로 "① 유명인의 성명, 초상 등을 허락 없이 인격적 동일성을 인식할 수 있도록 상업적으로 이용하되, 광고, 게임 속 캐릭터의 사용 등과 같이 유명인의 성명, 초상 등의 경제적 가치 즉, 유명인의 대중에 대한 호의관계 내지 흡입력이 직접 그 사용자의 영업수익으로 전환되었다고 볼 수 있을 정도로 이용하였다고 인정되어야 퍼블리시티권의 침해를 인정할 수 있을 것이며, ② 이와 달리 유명인의 성명, 초상 등을 이용한 상품 내지 서비스를 제공하면서 그 내용에 있어서 유명인의 인격적 동일성 범위 내의 요소가 아닌 그 외적 요소만을 사용하고, 그 표현에 있어서도 상품 내지 서비스의 설명을 위한 필요 최소한도에 그쳐 유명인의 성명, 초상 등의 경제적 가치가 직접 그 사용자의 영업수익으로 전환되었다고 볼 수 없는 경우에는 퍼블리시티권의 침해가 인정될 수 없다"고 판시하였다.
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