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2010년 분야별 중요판례분석

[2010년 분야별 중요판례분석] (10)의료법

이경환 변호사(법무법인(유) 화우)

예년과 마찬가지로 2010년도에도, 의료소송은 의료과실로 인한 민사소송 및 형사소송에 한정되지 않고 행정소송이나 헌법소송에 이르기까지 다양한 형태로 나타나고 있다. 2010년에는 줄기세포 이식수술 관련 판결과 무면허의료행위에 대한 헌법재판소의 결정이 선고된 상황이니만큼, 의료분야에서 최신 의료기술에 대한 판단과 아울러 사회현상에 따른 기존판례의 변화를 감지해야 할 것으로 예상된다. 여기서는 2010년에 선고된 사안 중에서 의료분쟁의 유형과 흐름을 이해함에 있어 도움이 되는 판결을 정리하고, 필자의 의견을 담아 평석해 보기로 한다.

I. 민사 판례

1. 중간엽 줄기세포의 의약품 여부 등 (2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결)

(1) 사건개요
원고들은 신문, 방송, 인터넷 홈페이지의 게재내용 등을 통하여 피고 의사, 피고 회사의 간경화증 줄기세포 이식수술 시행 및 임상결과를 접하고 피고 회사가 공급한 줄기세포로 피고 의사로부터 줄기세포 이식수술을 시행 받았다. 수술 후에도 원고들의 기존 병세는 호전되지 않았다. 피고 회사는 식품의약품안전청장의 승인을 받지 않고 의약품 임상시험을 하였다는 이유로 약사법위반죄 유죄의 형사판결을 받았다.

(2) 판결요지
구 약사법 규정 해석 상 사람의 신체에서 분리된 세포가 사람의 질병 치료를 목적으로 인체조직이 아닌 세포단위로 사용되는 경우에는 의약품에 해당하므로 구 약사법의 규제대상이 된다. 중간엽 줄기세포는 세포단위로 인체에 투여되는 것이므로 의약품에 해당한다. 사람을 대상으로 한 중간엽 줄기세포 이식술은 임상시험에 해당하므로 식품의약품안전청장의 승인을 요하는 것이지만, 승인 없이 임상시험을 하였다고 하여 그 자체만으로 불법행위책임을 지지는 않는다. 의사는 임상시험 단계의 의료행위의 안전성 및 유효성에 관한 설명의무가 있고 의약품 공급자는 임상시험 단계에 있는 의약품의 안전성 및 유효성에 관하여 수요자에게 고지할 의무가 있다. 피고 의사와 피고 회사의 대표이사는 줄기세포 이식술의 치료 효과에 관하여 확인하지 않은 채 그릇된 정보를 제공하는 등 설명의무 내지 고지의무를 위반하였고, 위 불법행위는 객관적 관련공동성이 있어 공동불법행위를 구성한다.

(3) 평석
중간엽 줄기세포는 의약품에 해당하므로 약사법의 규제를 받음을 명시한 판결이다. 의약품에 해당하는 경우 품목 허가를 받아야하고 이를 위해 임상시험을 실시할 것이 요구되므로 안전성 및 유효성에 대한 엄격한 평가 과정을 거치게 된다. 최근 빠른 속도로 증가하고 있는 줄기세포 이식수술의 안정성 및 유효성 확보에 기여할 것으로 기대된다. 또한, 임상시험 단계의 의료행위 및 의약품 공급에 관한 설명의무를 명시함으로써 임상시험 피험자들의 권리 보호에도 기여할 것으로 기대된다.

2. 의료과실과 보험금청구(2010. 8. 19. 선고 2008다78491 2008다78507 판결)

(1) 사건개요
피고는 보험회사인 원고와 자신을 보험수익자로 하여 상해보험계약을 체결하였고, 피보험자인 소외인이 복막암 진단을 받아 수술을 받았으나 수술 후 폐렴이 발생하여 사망하였다. 원고는 "외과적 수술, 그 밖의 의료처치로 인한 손해를 보상하지 아니한다."라는 면책조항이 적용된다고 주장하며 채무부존재확인청구의 소를 제기하였다.

(2) 판결요지
피보험자가 수술에 동의하였다고 하여 의료과실로 인한 상태의 결과까지 예견하고 동의한 것은 아니므로 폐렴 발생은 피보험자의 고의에 의한 것이 아니고 '우연한 사고'에 해당한다고 볼 여지가 있다. 그러나 위 면책조항의 취지는 보험회사가 보상하지 아니하는 질병 등을 치료하기 위한 외과적 수술 등이 행하여지는 경우 상해가 발생할 위험이 현저히 증가하므로 보험보호의 대상으로부터 배제하겠다는 것이다. 외과적 수술 등의 과정에서 의료과실에 의하여 상해가 발생하였는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 위 면책조항의 적용 여부를 결정하는 데에 있어서 고려할 요소가 되지 않는다. 이 사건 사고는 원고가 보상하지 아니하는 질병인 암의 치료를 위한 개복수술로 인하여 증가된 감염의 위험이 현실화됨으로써 발생하였다고 할 것이므로 의료과실이 있었는지 여부와는 무관하게 이 사건 면책조항이 적용된다.

(3) 평석
의료과실에 의한 폐렴 등은 우연한 사고에 해당하여 상해보험의 보험사고에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 의료행위의 개입으로 상해가 발생할 위험이 현저히 증가되므로 보험보호의 대상으로부터 배제하는 면책약관의 적용이 인정된다. 외과적 수술 등으로 인하여 발생한 의료사고에 대하여 우연한 사고에 해당하지 않는다는 면책약관의 효력을 긍정함이 합리적이라 하겠다.

3. 과실추정과 개연성 담보 (대법원 2010. 8. 19. 선고 2007다41904 판결)

(1) 사건개요
원고는 다른 병원에서 받았던 쌍꺼풀 수술과 진피이식수술의 후유증으로 발생한 양안 안검하수증상을 교정하기 위하여 피고로부터 쌍꺼풀 재수술을 받았다. 원고는 수술 후 우안이 붓고 떠지지 않으며 통증이 느껴져 피고로부터 두 차례에 걸쳐 우안 수술 부위 유착 제거 등의 수술을 시행 받았다. 원고는 피고의 과실로 토안이 발생하였음을 주장하며 손해배상 청구의 소를 제기하였다.

(2) 판결요지
유착 등은 수차례에 걸친 수술의 결과일 뿐 의사의 수술상 과실로 볼 수 없고 눈둘레근을 지나치게 올려 결찰하였다는 점에 관한 간접사실들이 토안이 의사의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있을 정도의 개연성을 갖춘 사정들이라고 보기 어려우므로 피고의 과실은 인정되지 않는다. 설명의무의 이행에 대한 증명책임은 의사 측에 있고 피고가 이를 입증하지 못하였으므로 피고는 설명의무 위반으로 인한 위자료 배상책임을 진다.

(3) 평석
증상 발생에 관하여 의료과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그 증상이 의료과실에 의한 것이라고 추정하는 것이 가능하지만, 그 경우 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것은 허용되지 않는다. 의료과오로 인한 손해배상의 경우에도 주의의무 위반에 대한 입증책임은 의료진에게 과중하게 부과하고 있지만, 설명의무위반의 경우에는 의료진에게 입증책임이 전적으로 부과되고 있다.

4. 지도설명의무 (대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다70445 판결)

(1) 사건개요
기계판막을 사용한 승모판막 치환술을 받은 환자가 퇴원 후 약 2주 만에 사망하였다. 원고는 피고들이 혈액응고수치인 INR을 지나치게 낮게 유지하는 바람에 기계판막에 혈전이 생겨 환자가 사망하였다고 주장하며 손해배상청구의 소를 제기하였다.

(2) 판결요지
우리나라에서 INR의 적정 하한선에 관한 논의가 명확히 정립되지 않았고 외국보다 낮게 유지하려는 것이 일반적 경향이라는 점, 과도한 INR의 유지는 출혈의 위험성만을 높일 뿐이라는 점 등에 비추어 피고 1에게는 망인의 상태를 종합적으로 판단하여 적절하다고 판단되는 INR의 유지범위를 선정할 수 있는 재량이 인정된다. 망인의 INR은 그 재량범위를 벗어난다고 보기 어려우며 INR 검사주기 또한 그 당시 의료수준에 비추어 적정한 수준이었다. 의사는 가능성이 크지 않다고 하더라도 의료행위의 결과 또는 요양과정에서 후유 질환이 발생할 가능성이 있으면 이를 억제하기 위한 요양방법, 후유 질환의 증상 및 그 악화 방지나 치료를 위한 대처방법 등을 구체적인 정보의 제공과 함께 설명·지도할 의무가 있다. 이러한 지도설명의무는 그 목적 및 내용상 진료행위의 본질적 구성부분이므로, 지도설명의무 위반과 상당인과관계가 있는 생명·신체상의 손해에 대하여 배상할 책임이 있다. 피고들은 망인에게 항응고제의 효과, INR 수치를 일정하게 유지해야 하는 이유, 항응고제 부작용 및 그 위험성 등을 명확하게 설명하는 등 구체적인 정보의 제공을 동반한 지도설명의무가 있고, 이러한 지도설명의무는 단순한 안내서의 교부만으로 대체할 수 없다. 피고들이 지도설명의무를 전혀 이행하지 않아 망인은 가슴 통증의 심각성을 제대로 인식하지 못하였고 가슴 통증을 느끼고도 적시에 응급처치 등을 받지 못하여 사망에 이르렀는바, 피고들의 지도설명의무 위반과 망인의 사망 사이에는 상당인과관계가 인정된다.

(3) 평석
수술 등 침습적 치료뿐만 아니라 의료행위의 결과 또는 요양과정에서 발생 가능한 후유증의 예방 및 치료를 위한 정보 제공도 의사의 주의의무에 해당된다. 지도설명의무는 진료행위의 본질적 구성부분에 해당한다는 이유로 위자료만이 아닌 상당인과관계가 있는 전손해에 대한 배상을 긍정하였다. 지도설명의무는 자기결정권의 침해를 근거로 하는 조언설명에 그치지 않고 치료행위와 동일한 정도의 진료상의 주의의무에 해당한다고 보아야 하므로, 전손해배상을 인정한 합리적인 판결이다.

II. 형사 판례

1. 괄사요법 유사행위와 고름광고의 과대광고 여부 (대법원 2010. 5. 27. 선고 2006도9083 판결)

(1) 사건개요
한의사인 피고인이 무면허의료업자인 공소외인으로 하여금 암환자 등을 상대로 통증부위 등에 홍화기름을 바른 후 물소뿔 등으로 피부를 문지르는 괄사요법 유사행위를 하도록 하고 한의원 홈페이지에 약침의 효력으로 암의 독이 고름으로 빠져나온다는 광고를 하였다. 검사는 괄사요법 유사행위가 의료행위에 해당하고 홈페이지 광고는 과대광고에 해당한다는 이유로 피고인을 보건범죄단속에관한특별조치법 위반 및 의료법 위반으로 기소하였다.

(2) 판결요지
괄사요법 유사행위는 전문적인 지식 없이 부적절하게 실시할 경우 환자에게 통증과 상처를 남기는 등 위해를 입힐 수 있으므로 의료행위에 해당한다. 의료행위가 사람의 생명·신체에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 점에 비추어 객관적 사실이 아니거나 현대의학상 안전성 및 유효성이 과학적으로 검증되지 않은 내용을 기재하여 소비자에게 막연하거나 헛된 의학적 기대를 갖게 하는 광고는 허위 또는 과대광고로서 금지되어야 한다. 일정 신체 부위에 주사와 쑥뜸을 반복함으로써 당해 부위에 상처가 나게 하면 고름이 나오는 것은 당연한 현상이므로, 약침의 효력으로 암의 독이 고름으로 빠져 나온다는 소위 '고름광고'는 실제와 달리 과장하여 표현한 과대광고에 해당한다.

(3) 평석
환자에게 통증과 상처 등 위해를 입힐 수 있는 행위는 의료행위에 해당하고, 허위 또는 과대광고의 기준을 제시하며 현대의학의 기준으로 볼 때 당연한 현상을 약침의 효력이라고 표현한 광고가 과대광고에 해당한다고 판시하였다. 의료광고가 확대되면서 허위 또는 과대광고의 폐해 또한 증가할 것이 우려되므로, 국민의 생명과 건강을 보호하기 위해 허위 또는 과대광고에 대한 엄격한 해석이 요망된다.

2. 업무상과실치사·의료법위반(2010. 3. 25. 선고 2008도590판결)

(1) 사건개요
치핵제거수술을 받은 피해자가 사망하였다. 검사는 마취전문간호사인 피고인이 의사의 구체적 지시 없이 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 피해자에게 척수마취 시술을 하였고 수술현장에서 피해자가 이상 현상을 보이는 경우에 대비하여 응급조치를 준비하여야 함에도 현장을 이탈하는 등 적절한 조치를 취하지 않았을 뿐 아니라, 수술을 받던 피해자가 통증을 호소하고 출혈이 발생한 이후에도 마취전문간호사로서 필요한 조치를 다하지 아니하였다는 이유로 피고인을 업무상과실치사 및 의료법 위반으로 기소하였다.

(2) 판결요지
피고인에게 마취전문간호사로서의 주의의무를 다하지 못한 업무상 과실이 인정된다. 의사가 간호사에게 진료 보조행위를 하도록 지시하거나 위임할 수는 있으나 고도의 지식과 기술을 요하여 의사만이 할 수 있는 의료행위를 하도록 지시하거나 위임하는 것은 허용될 수 없으므로, 간호사가 의사의 지시나 위임을 받고 그와 같은 행위를 하였다고 하더라도 무면허 의료행위에 해당한다. 전문간호사라고 하더라도 마취분야에 전문성을 가지는 간호사 자격을 인정받은 것뿐으로 의사만이 할 수 있는 의료행위를 직접 할 수 없는 것은 다른 간호사와 마찬가지이다. 척수마취 행위는 고도의 전문적인 지식과 경험을 요하는 의사만이 할 수 있는 의료행위이고 마취전문간호사가 할 수 있는 진료 보조 행위의 범위를 넘어서는 것이므로, 피고인의 행위는 무면허 의료행위에 해당한다. 피고인이 자신의 행위가 법령에 의하여 허용되는 행위라고 믿은 데에 정당한 사유가 없으므로 법률의 착오가 인정되지 않는다.

(3) 평석
전문간호사라 하여도 의료행위를 직접 할 수는 없음을 명시한 판결이다. 척수마취는 주사 위치가 잘못될 경우 마취가 제대로 안될 분만 아니라 요통, 출혈, 신경마비 등의 후유증을 초래할 수도 있고 마취가 된 후에도 마취 수준의 적정성 및 유지 정도를 지속적으로 주의 깊게 관찰하여야 하는 매우 침습적인 행위이므로, 의사가 직접 시행해야 하는 의료행위에 해당한다.

Ⅲ. 행정 판결

1. 부당요양급여청구 (대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두8959 판결)

(1) 사건개요
원고와 소외인은 각자의 개인병원을 개설하여 진료를 하고 있는 안과 전문의이다. 원고의 병원에는 클린룸 수술실이 없어, 원고는 매주 정해진 시간에 소외인의 병원에서 환자를 수술하였고 그 시간에 소외인은 원고의 병원에서 환자를 진찰하고 원고 명의의 원외처방전을 발행하였다. 피고 행정청은 원고 병원에 대해 현지조사를 실시하여 소외인이 진료한 환자를 원고가 진료한 것처럼 요양급여비용을 청구한 것과 해당 환자에 대한 약제비가 부당 요양급여비용 청구라는 이유로 원고에게 요양기관 업무정지 처분을 내렸다.

(2) 판결요지
관련 의료법 규정의 해석 상 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위 및 환자를 직접 진찰한 의사라고 하더라도 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 행위는 허용되지 않는다. 국민건강보험법 상 부당요양급여비용 청구는 요양기관이 요양급여비용을 받기 위하여 허위의 자료를 제출하거나 사실을 적극적으로 은폐하는 경우에 한정되지 않고 관련 법령에 의하여 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용을 청구하여 지급받는 행위를 모두 포함한다. 원고가 매주 일정한 시간에 다른 의료기관을 개설한 소외인으로 하여금 원고의 병원에 내원한 환자를 일률적으로 진료하고 원고 명의의 원외처방전을 발행하도록 한 것은 의료법 규정에 위배되는 것으로서 국민건강보험법 상 부당 요양급여비용 청구에 해당한다.

(3) 평석
국민건강보험법 제85조 제1항 제1호 '속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때'의 의미를 폭넓게 해석한 이전 판례의 태도를 다시 확인한 판결이다. 위 조항은 의료사회화에 입각한 태도로 의료기관에게 너무 엄격하게 해석하고 있으므로, 요양급여비용으로 지급받을 수 없는 비용인지에 대한 보다 구체적인 기준제시가 필요하다.

2. 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고 여부 (대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두21345 판결)

(1) 사건개요
치과의사인 원고는 병원 홈페이지에 임플란트 시술과 관련하여 "레이저를 이용하여 치아나 잇몸을 절삭, 절개하여 통증과 출혈이 거의 없습니다"라는 내용의 광고를 하였다. 피고 행정청은 위 광고가 의료법 상 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당한다는 이유로 원고의 치과의사면허자격을 정지하는 처분을 하였다.

(2) 판결요지
의료법이 '허위·과장광고'를 금지하는 것과는 별개로 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'를 금지하고 있는 취지는 의료광고의 경우 그 표현내용의 진실성 여부와 상관없이 일정한 표현방식 내지 표현방법만으로도 의료서비스 소비자의 의료기관이나 치료방법의 선택에 관한 판단을 흐리게 하여 국민들의 건강보호나 의료제도에 영향을 미칠 가능성이 매우 큰 점을 고려하여 일정한 표현방식 내지 표현방법에 의한 광고를 규제하겠다는 것으로 해석된다. 하지만 의료광고규제를 지나치게 강조하는 것은 의료인의 표현의 자유 내지 직업수행의 자유를 침해하거나 의료서비스 소비자의 합리적 선택권을 침해할 가능성이 있으므로, 어떠한 광고가 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당하는 것인지를 판단할 때에는 보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다. 위 광고는 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술이 다른 시술방법에 비해 부작용이 적다는 의료정보를 제공하는 측면이 있고 표현방식 또한 치료기 제조사에서 만든 책자의 내용을 참고로 레이저 치료기에 의한 임플란트 시술의 장점을 의료서비스 소비자들에게 전달하는 차원에서 사용된 것임이 인정되므로, '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고'에 해당한다고 볼 수 없다.

(3) 평석
의료법 상 규제 대상인 '치료효과를 보장하는 등 소비자를 현혹할 우려가 있는 내용의 광고' 해당 여부의 판단 기준을 제시한 판결이다. 지나친 의료광고의 규제는 의료인의 표현의 자유 내지 직업수행의 자유나 환자 등의 합리적 선택권을 침해할 가능성이 있다. 의료광고 규제의 기준으로 평균적 소비자의 시각을 제시함으로써, 감독기관의 자의적인 해석 및 규제를 제한하는 의의가 있다. 규제기준에 대한 근본적인 기준은 국민의 건강과 생명 및 신체의 보호에 두고 판단해야 할 것이다.

IV. 헌번재판소 결정

1. 대체의학 등 무면허의료행위 (2010. 7. 29. 선고 2008헌가19, 2008헌바108, 2009헌마269·736, 2010헌바38, 2010헌마275(병합) 결정)

(1) 사건개요
청구인들은 의료인이 아니면서 침구술을 비롯한 대체의학을 시술하고자 하는 자들로, 비의료인도 침구술 및 대체의학을 업으로 할 수 있도록 제도를 마련하지 않아 인간의 존엄과 가치, 신체의 자유, 국가의 기본권 보장의무, 국민보건보호의무규정에 근거한 국민의 보건권 침해와 관련하여 헌법재판을 제기하였다.

(2) 판결요지
재판관 4인이 합헌의견, 재판관 5인이 위헌의견으로 비록 위헌의견이 다수이긴 하나 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하므로 합헌으로 결정한다.

재판관 4인의 합헌의견은, 의료법의 각 규정 내용과 입법 취지 등을 살펴보면 일반 상식을 가진 자에 의해 일의적으로 파악되기 어렵거나 법관에 의한 다의적 해석의 우려가 있다고 보기 어려우므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다고 할 수 없다.

국가에 의하여 확인되고 검증되지 아니한 의료행위는 항상 국민보건에 위해를 발생케 할 우려가 있으므로 전체국민의 보건을 책임지고 있는 국가로서는 이러한 위험발생을 미리 막기 위하여 이를 법적으로 규제할 수밖에 없고, 이를 위해서는 자격인증 외에는 대안이 없으며 무면허 의료행위를 사전에 금지하는 것 외의 규제방법을 찾을 수 없기 때문에 직업선택의 자유, 의료행위 선택에 있어서의 자기결정권이 침해된다고 볼 수 없다. 이렇게 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 위반시 결과에 상관없이 형사처벌을 받게 하는 이 규제방법은 비례원칙에 합치된다. 또한, 공식적으로 인정된 의료인이 아니면서 특정 의료분야에 우수한 능력을 가진 비의료인이 있을 경우 이들의 능력을 검증하고 자격을 부여하는 것이 바람직하나, 어디까지나 입법정책의 문제로, 이 사건 법률조항이 위헌이라고 볼 수는 없다.

이 사건 조항들이 의료인이 아닌 자의 의료행위를 전면적으로 금지한 것은 국민의 생명권과 건강권을 보호하고 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 이행하기 위하여 적합한 조치로서, 위와 같은 중대한 공익이 국민의 기본권을 보다 적게 침해하는 다른 방법으로는 효율적으로 실현될 수 없으므로, 이 사건 조항들은 과잉금지의 원칙에 반하지 아니하므로 헌법적으로 정당함을 가진다.

재판관 5인이 위헌의견은, 오늘날 우리나라 의료유사업에 대한 신규자격제도가 폐지된지 48년이 지남으로써 현재 의료유사업자의 수는 극소수에 불과한 실정이다.

국가는 국민의 생명권, 건강권을 보호할 의무를 지니므로, 질병의 예방 및 치료에 관한 행위로서 의학적 전문 지식이 있는 자가 행하지 아니하면 위해가 발생할 수 있는 행위에 대해 일정 형태의 자격 인증을 하고 그 자격을 갖추지 못한 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지해야 할 필요 가 있다. 반면, 모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받아야 하며, 자기 결정권이 있으므로 국민 스스로가 경제성과 접근성을 고려한 최선의 의료행위를 선택할 권리가 있다. 의료면허 제도는 의료인의 독점 활동영역 보장과 동시에 비의료인의 의료행위를 금지시키는 것으로, 의료행위의 범위는 의료행위의 전문성과 위험성을 고려하여 반드시 의료인이 하지 않으면 안 되는 행위로 한정, 자유제한의 범위를 최소화시켜야 하며, 일률적이고 전면적인 금지는 과잉금지원칙에 어긋난다.

그러므로 국가는 의료행위의 위험성에 따라 다양한 의료인의 자격을 구체화시켜 설정함으로써, 적정한 비용이나 접근성에 맞는 의료행위를 택하도록 해야 하며, 위험성이 낮은 의료행위까지 현행 의료인에게 독점시키는 것은 국민의 건강권을 보장하는 수단이라 볼 수 없으므로 헌법에 위반된다.

(3) 평석
이번 대체의학에 의한 무면허의료행위에 대한 결정은, 위헌결정을 지지한 재판관이 5인으로 비록 정족수 6인에 미달하여 합헌결정이 되었지만 비의료인의 유사의료행위에 대한 합법화 요구를 위한 주장이 증가할 것이라 예상된다. 향후에는 헌법재판소의 결정이 위헌으로 내려질 가능성이 높아 보인다.

비영리적이고 침습성이 경미한 유사의료행위에 대해서까지 일률적으로 모두 의료인만이 행할 수 있다고 엄격하게 규정함은 시대상황을 제대로 뒷받침하고 있다고 볼 수 없다. '엄마손은 약손'이라는 말이 있는데, 어머니가 아이의 배를 쓰다듬어 주는 행위까지 무면허의료행위로 규율한다면 이는 잘못된 규범이라 생각한다.

침습성이 약한 간단한 시술로서 업무로서 행하지 아니하는 비영리적인 행위들에 대해서는 적절한 자격을 갖춘 유사의료인이 시행할 수 있도록 합법화 하는 것이, 무면허의료행위를 규제하는 규정의 갑작스런 위헌판단으로부터 혼란을 예방하기 위해서라도 필요할 것이다. 어느 순간의 위헌판단은 의료행위에 대한 국민의 혼란과 보건권의 보호에는 심대한 폐해가 예상된다. 모든 의료행위를 허용함은 어려움이 있지만, 개별 의료행위마다의 자격요건을 구체적으로 정하여 일부의 유사의료행위에 대해서 물꼬를 터주어야만, 쓰나미처럼 밀려오는 사회적 충격을 미연에 방지할 수 있으리라 예상한다.

이번 결정은, 의료계에 대해서 대체의학 등 무면허의료행위에 대한 무조건적인 반대보다는 합리적인 기준제시를 요구하도록 하는 절차적 기회를 부여한 것으로 보인다.
미국변호사