검색
2010년 분야별 중요판례분석

[2010년 분야별 중요판례분석] (6)민사소송법

전병서 교수(중앙대 로스쿨)

2010년도 판례공보에 간행된 민사소송법 분야 판례를 살펴보면 특별히 종전 판례를 변경한 경우는 없다. 의미 있는 2010년도 중요 판례는 다음과 같다.

1. 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차 위반의 흠결이 치유되는지 여부(소극) : 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다78467,78474 판결[공2010상,539]

[사안] 피고는 2008. 6. 9. 17:30경 법원에 재판부 구성원 전부에 대한 기피신청서를 접수하였다. 법원은 2008. 6. 19. 위 기피신청에 대하여 각하결정을 하였고, 위 결정은 2008. 6. 26. 피고에게 고지되었다. 그런데 제1차 변론기일은 위 기피신청에 대한 각하결정 이전인 2008. 6. 10.에 진행되었고, 제2차 변론기일은 위 각하결정이 피고에게 고지되기 전인 2008. 6. 24. 진행되었다. 원심은 제1, 2차 변론기일의 진행은 민사소송법 제48조에 의하여 소송절차가 정지되어야 함에도 이를 위반하여 이루어진 절차상 흠결이 있다고 할 것이나, 기피신청이 이유 없는 것으로서 배척되고 그 결정이 확정된 때에는 위 절차위반의 흠결이 치유된다고 판단하였다.

[판단] 기피신청에 대한 각하결정 전에 이루어진 원심 제1차 변론기일의 진행 및 위 각하결정이 피고에게 고지되기 전에 이루어진 원심 제2차 변론기일의 진행은 모두 민사소송법 제48조의 규정을 위반하여 쌍방불출석의 효과를 발생시킨 절차상 흠결이 있고, 특별한 사정이 없는 이상, 그 후 위 기피신청을 각하하는 결정이 확정되었다는 사정만으로 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수는 없다.

[분석] 소송절차의 정지를 무시하고 심리를 진행한 바(예를 들어 긴급을 요하지 않는 행위), 그 뒤에 기피신청이 이유 없다고 하는 재판이 확정된 경우에 흠결(하자)이 치유되어 유효로 된다는 적극설, ② 이에 반대하는 소극설, ③ 그리고 기피신청한 사람은 정지 중에는 절차에 관여할 것을 강요당하지 않으며, 관여하지 않은 것에 대하여 불이익을 주는 것은 부당하므로 무조건으로 흠이 치유된다고 풀이할 것은 아니고, 기피신청한 사람의 소송상 이익을 해치지 않은 때(신청인이 충분한 소송행위를 한 때)에는 흠이 치유된다는 절충설로 견해가 나뉜다. 종래 대법원 1978. 10. 31. 선고 78다1242 판결은 가정적 판단이었지만, 적극설의 입장이었다. 생각건대 소송절차를 정지하여야 함에도 절차를 진행하는 것은 대부분 기피신청을 당한 법관 자신이 기피신청이 이유 없다고 믿고 있는 경우일 것이므로 적극설과 같이 그 흠이 치유되어 유효하다고 한다면 당연한 결과로 기피신청이 있어도 그대로 소송절차를 진행할 것이고, 그렇다면 소송절차의 정지를 규정하고 있는 법의 취지에 어긋나는 결과가 된다. 따라서 그 흠이 치유되는 것은 아니라고 할 것이어서 소극설이 타당하다는 입장을 주장한 바 있는데, 위 대상판결이 사견과 같은 입장에서, 특별한 사정이 없는 이상, 절차 위반의 흠결이 치유된다고 할 수는 없다고 판시한 점은 정당하다고 생각한다.

2. 민사소송법 제35조에서 말하는 '현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 이송이 필요한 사정'에 해당되지 않는다고 본 사례 : 대법원 2010. 3. 22. 자 2010마215 결정[공2010상,857]

[사안] 원고(항고인)는 자신이 대전교도소에 수감되어 있던 2007. 6. 25.부터 2009. 3. 9. 사이에 대전교도소측 교정공무원이 자신의 영치금접수원을 담당교도관 아닌 다른 수형자를 통하여 원고에게 전달케 함으로써 원고의 개인정보 내지 사생활 보호의무를 위반하였으므로, 그 위법한 직무집행으로 한 손해배상을 구한다는 내용으로, 피고를 상대로 대전교도소 관할법원인 대전지방법원에 손해배상 청구소송을 제기하였는데, 위 법원은 2009. 9. 29. 손해나 지연의 염려가 있다는 이유로 민사소송법 제35조에 의하여 이 사건을 현재 원고가 수형되어 있는 목포교도소를 관할하는 광주지방법원 목포지원으로 이송하였다.
위 이송결정에 대하여 원고는, 머지않아 자신의 수형장소가 목포교도소가 아닌 다른 곳으로 변경될 예정이고, 위 손해배상 사건의 증인들이 대전에 소재하므로 제1심의 이송결정이 부당하다고 주장하였다. 원심은 제1심 결정은 정당하다고 판단하였다.

[판단] 원심이 들고 있는 '수형자의 민사소송 수행을 위한 장거리 호송에 소요되는 상당한 인적·물적 비용'은 대한민국이 소송 상대방(피고)으로서 부담하는 것이 아니라 제1심 법원에 적극적으로 소를 제기한 수형자인 재항고인(원고)의 관리주체로서 부담하는 것이라 할 것인데, 이러한 행정적 부담까지 법 제35조의 손해에 포함된다고 볼 수는 없고, 위 법리에 비추어 원심이 들고 있는 나머지 사정들만으로는 법 제35조에서 말하는 현저한 손해 또는 소송의 지연을 가져올 사유가 된다고 볼 수 없으며, 그밖에 달리 제1심법원에서 광주지방법원 목포지원으로 본안사건을 이송하여 심리하도록 하는 것이 소송수행상 현저한 손해나 지연을 피할 수 있다고 인정할 만한 사정을 기록상 찾아볼 수 없다. 따라서 원심의 판단은 위법하다.

[분석] 하나의 사건에 여러 개의 관할법원이 경합하는 때에는 원고는 그 하나를 임의로 선택하여 제소할 수 있는데, 그 선택된 법원이 항상 그 사건의 심판에 적절하다고는 할 수 없다. 그래서 그 법원에서 심리한다면 현저한 손해가 생기거나 또는 소송의 진행이 현저하게 지연되는 경우에는 이러한 불합리를 피하기 위하여 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있는데(민사소송법 제35조), 이러한 이송 자체에 그다지 적극적이지 않은 실무 경향을 나타낸 판례라고 할 수 있다.

3. 변론을 재개하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다고 한 사례 : 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다20532 판결[공2010하,2157]

[사안] 원고가 제1심부터 환송 후 원심에 이르기까지 구상금채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다는 주장·증명을 제출할 기회가 충분히 있었음에도 이를 제출하지 않고 있다가 환송 후 원심의 변론종결 후에야 비로소 그 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 하였다.

[판단] 당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속하나, 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장·증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장·증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장·증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다.
또한 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한 석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장·증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한 해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고 공정하게 심리·판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다는 법리를 전제한 뒤, 다만 사안에서 소멸시효 중단 여부에 관하여 석명하여야 할 의무 등이 없는 이상. 그 주장·증명이 청구의 결론을 좌우할 만한 관건적 요증사실에 관한 것이라거나, 변론이 재개되어 속행되는 변론기일에서 위 주장·증명이 제출될 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할 가능성이 있다는 사정만으로 변론을 재개하여야 할 의무가 있다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

[분석] 변론재개의무가 인정되는 예외적인 요건을 판시한 점에 판결의 의의가 있다. 그리고 실제로 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론재개를 한 경우에는 소송관계는 변론재개 전의 상태로 환원되므로, 그 재개된 변론기일에서 제출된 주장·증명이 실기한 공격방어방법에 해당되는지 여부를 판단함에 있어서는 변론재개 자체로 인한 소송완결의 지연은 고려할 필요 없이 민사소송법 제149조 제1항이 규정하는 요건을 충족하는지를 기준으로 그 해당 여부를 판단하면 된다고 판시하여 변론재개의무와 실기한 공격방어방법의 관계에 대하여 언급한 점도 의미가 있다.

4. 확정된 지급명령에 대한 청구이의의 소에서 채권의 발생원인사실에 대한 증명책임의 소재(=피고) 및 권리장애 또는 소멸사유 해당 사실에 대한 증명책임의 소재(=원고) : 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결[공2010하,1440]

[사안] Y가 X를 상대로 하여 대여금의 반환을 구하는 지급명령이 X의 이의신청이 없어 그대로 확정되었다. 그 후 X가 Y에게 대여금의 반환채무가 있음을 전제로 한 이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 불허되어야 한다고 주장하여 청구이의의 소를 제기하였다. 원심은 Y의 대여금이라는 취지에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 Y의 X에 대한 대여금채권이 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 지급명령에 기한 강제집행을 불허하였다.

[판단] 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로 확정된 지급명령에 대한 청구이의소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다. 사안에서 대여금채권의 존재에 관한 증명책임이 채권자인 Y에게 있다고 한 원심의 판단은 정당하다.

[분석] 청구이의의 소에서 원고가 주장하려는 이의가 청구권의 존재나 내용에 관한 것이라면 채무부존재확인소송과 마찬가지로 권리의 발생원인사실의 증명책임은 채권자인 피고에게 있다는 점을 밝힌 판결이다. 한편, 집행권원이 확정판결인 경우에는 청구권의 존재 및 내용이 기판력에 의해 분명하게 나타난 것이므로 청구권의 장애·소멸·저지사유(변론종결 뒤에 생기 사유에 한함)도 원고가 미리 청구원인으로 주장·증명할 필요가 있다.

5. 전소의 확정판결에 기한 채권의 시효중단을 위하여 제기한 후소에서 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 있는지 여부(소극) : 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다61557 판결[공2010하,2176]

[사안] 구상금 청구소송에서 보증보험계약서의 진정성립이 인정되어 원고 승소판결이 선고되었고 그 무렵 위 판결이 확정되었다. 이후 원고는 위 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효완성을 차단하기 위하여 다시 동일한 내용의 소를 제기하였는데, 원심은 위 보증보험계약서의 진정성립 여부 등을 다시 심리하여 그 진정성립이 인정되지 않는다는 이유 등으로 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.

[판단] 원심판결에는 기판력의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

[분석] 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용된다고 할 것인바, 이러한 경우에 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결 등 참조)는 기존의 법리를 확인한 판결이다.

6. 원고가 채권자대위권에 기해 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다고 본 사례 : 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결[공2010하,1447]

[사안] 원고가 채권자대위권에 기해 이 사건 계약금의 반환을 구하는 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 사안에서 원심은, 원고가 주장하는 청구원인에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니한 채 바로 피고의 소멸시효 항변을 받아들인 다음, 원고의 소멸시효 중단 주장에 대하여, 피보전채권이 존재하지 않아 채권자대위청구는 권한 없는 자의 재판상 청구에 불과하여 시효중단 사유가 될 수 없고, 가사 시효중단 사유가 된다고 하더라도 원고가 채권자대위권에 기한 청구에서 양수금청구로 청구원인을 교환적으로 변경하여 구소가 취하되었으므로 그 시효중단의 효력이 소멸하였다고 판단하여 시효 중단 주장을 배척하였다.

[판단] 위 사안은 청구원인의 교환적 변경으로서 채권자대위권에 기한 구 청구는 취하된 것으로 보아야 하나, 그 채권자대위소송의 소송물은 채무자의 제3채무자에 대한 계약금반환청구권인데 위 양수금청구는 원고가 위 계약금반환청구권 자체를 양수하였다는 것이어서 양 청구는 동일한 소송물에 관한 권리의무의 특정승계가 있을 뿐 그 소송물은 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정승계인에게도 미치는 점, 계속 중인 소송에 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계한 특정승계인이 소송참가하거나 소송인수한 경우에는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효중단의 효력이 생기는 점, 원고는 위 계약금반환채권을 채권자대위권에 기해 행사하다 다시 이를 양수받아 직접 행사한 것이어서 위 계약금반환채권과 관련하여 원고를 '권리 위에 잠자는 자'로 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다고 보아 원심판결을 파기하였다.

[분석] 종래 소의 교환적 변경에 대하여 통설·판례가 구소의 취하와 신소의 제기라는 결합설을 취하고 있는데, 그렇다면 구소의 취하에도 불구하고 구소의 제기에 따른 시효중단효를 그대로 인정하는 것은 모순이라는 지적도 있을 수 있으나, 한편 교환적 변경의 경우라도 구청구와 신청구의 내용이 실체법상 동일한 권리에 관계되는 경우라든지 그것이 소송의 종료를 의도한 것이 아닌 이상, 구청구에 관하여 생긴 시효중단의 효력이 소멸되지 않고 유지·존속되는 경우가 있을 수 있다는 것이 사견인데, 대상판결은 이러한 입장에서 매우 의미 있는 판결이라고 생각한다.

7. 손해배상채무의 부존재확인을 구하는 본소에 대하여 그 채무의 이행을 구하는 반소가 제기된 경우, 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하는지 여부(소극) : 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다2428,2435 판결[공2010하,1575]

[사안] 자동차보험회사인 원고가 교통사고 피해자인 피고에 대하여 본소로서 교통사고가 피고의 과속운전 등 전적인 잘못으로 발생하였다고 주장하면서 교통사고로 인한 손해배상채무의 부존재확인을 구함에 대하여, 피고가 원고에 대하여 반소로서 상법 제724조 제2항에 기초하여 교통사고로 인한 손해배상을 구하는 사안에서 원고의 채무부존재확인청구(본소청구)가 확인의 이익이 있는지 여부가 쟁점이 되었다. 원심은 이 경우에 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다.

[판단] 소송요건을 구비하여 적법하게 제기된 본소가 그 후에 상대방이 제기한 반소로 인하여 소송요건에 흠결이 생겨 다시 부적법하게 되는 것은 아니므로, 원고가 피고에 대하여 손해배상채무의 부존재확인을 구할 이익이 있어 본소로 그 확인을 구하였다면, 피고가 그 후에 그 손해배상채무의 이행을 구하는 반소를 제기하였다 하더라도 그러한 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수는 없으므로 원심의 판단은 위법하다.

[분석] 원심은 본소 청구에 대한 확인의 이익이 소멸하여 본소가 부적법하게 된다고 볼 수 없다고 판시한 종래의 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결을 변경할 필요가 있고, 소송실무의 운용도 이와 같은 경우에 채무부존재의 확인을 구하는 원고의 본소를 취하하도록 권고하는 방향으로 개선할 필요가 있다고 하면서, 원고(반소피고)가 이 사건 채무부존재확인 소송을 제기하던 중 피고(반소원고)가 그 채무의 이행을 구하는 반소를 제기한 이상, 원고의 본소는 결과적으로 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판단하였다. 본인도 이미 이러한 입장을 이미 개진한 바 있다(전병서, 소극적 확인소송과 이행소송의 경합의 처리, 판례월보(2000. 10), 7면 이하). 그런데 대상판결은 민사소송법 제271조는 본소가 취하된 때에는 피고는 원고의 동의 없이 반소를 취하할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 원고가 반소가 제기되었다는 이유로 본소를 취하한 경우 피고가 일방적으로 반소를 취하함으로써 원고가 당초 추구한 기판력을 취득할 수 없는 사태가 발생할 수 있는 점을 고려하면, 위 법리와 같이 반소가 제기되었다는 사정만으로 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다는 추가적 반론을 펼치면서, 달리 판례변경의 필요가 있다고 보이지 아니한다고 판시한 점이 특이하다. 이와 관련하여서는 채무부존재확인소송의 원고로서는 피고(반소원고)의 반소취하에 의한 불합리가 생기지 않도록 법원 및 피고에 대하여 반소를 취하하지 않는다와 같은 소송상 합의를 할 필요가 있을 것이다.
미국변호사