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2010년 분야별 중요판례분석

[2010년 분야별 중요판례분석] (3)민사집행법

이우재 부장판사(서울중앙지법)

2010년에 나온 대법원의 민사집행에 관한 판단으로서 주목할 만한 것들을 민사집행법의 조문 순서에 따라 정리해 본다. 제한된 지면으로 인하여 자세한 설명을 곁들이지 못하는 것에 대한 양해를 구한다.

1. 확정된 지급명령에 대한 청구이의에서의 입증책임

확정된 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고, 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따른다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있다(2010.6.24. 선고 2010다12852. 그리하여, 원고의 통장에 입금된 이 사건 돈은 피고의 원고에 대한 대여금이 아니라 무상지원금이므로 이 사건 돈이 대여금임을 전제로 한 이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 불허되어야 한다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 이 사건 돈이 대여금이라는 취지에 부합하는 증거들을 배척하고 달리 피고의 원고에 대한 대여금채권이 있음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 지급명령에 기한 강제집행을 불허하였는데, 대여금채권의 존재에 관한 증명책임이 채권자인 피고에게 있다고 한 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 따른 것으로서 정당하다고 판단하였다). 흔히 확정된 지급명령처럼 집행권원이 성립되어 있거나 배당표를 전제로 하는 배당이의에서는 무조건 원고가 입증책임을 부담하는 것으로 오해하는 경우가 있는데, 이는 잘못된 것이니 이점을 반드시 유의할 필요가 있다.

2. 보전처분절차에서 제공한 담보에 대한 담보취소사유로서의 소송의 완결

보전소송절차에서 제공한 담보는 언제 반환받을 수 있을까? 소송상의 담보에 관한 민사소송법 125조에 의하면, 소송이 완결된 뒤 담보제공자의 신청이 있으면 법원은 담보권리자에게 일정한 기간 내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 권리행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 보아(3항), 기존의 담보를 취소하는 결정을 하여야 하며(2항, 1항), 이 규정은 민사집행법 19조 3항에 의하여 가압류 등 보전처분을 위한 담보의 경우에도 준용된다. 그런데 위 법조에서 말하는 권리행사최고를 할 수 있는 시기인 "소송이 완결된 뒤"라 함은 일반적으로 담보권리자가 그 권리를 행사할 수 있게 된 시기, 즉 담보의 피담보채권인 손해배상청구권 등의 존재와 범위가 객관적으로 확정되어 담보권리자의 권리행사를 기대할 수 있을 정도로 그 권리의 행사나 금액의 산정에 특별한 장애가 없는 상태가 된 때를 의미하는데, 보전처분을 위하여 제공된 담보는 위법·부당한 보전처분 및 그 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대한 배상책임을 담보하기 위한 것이므로, 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행마저 해제되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상청구권의 존부와 범위가 일응 확정되었다고 볼 수 있다. 그러나 본안사건에서 보전처분에 관한 불복사건에서의 피보전권리의 존부 및 범위에 관한 판단과 다른 판단을 할 수도 있으므로 보전처분의 불복절차에서 보전처분이 취소되었다고 하더라도 이를 본안사건에서 피보전권리의 존부 및 범위에 관하여 판결한 경우와 동일하게 취급할 수 없고, 그러한 본안사건의 판단결과가 위법·부당한 보전처분 및 그 집행으로 인한 손해배상책임의 존부와 범위를 심리하는 법원의 판단에 현실적으로 영향을 미칠 수 있다. 그렇다면 본안소송이 아직 제기되지 않은 경우라면 몰라도 이미 본안소송이 제기되어 계속 중인 경우까지, 본안사건이 확정되기도 전에 채무자에게 소송의 방법에 의하여야 하는 권리행사 여부를 결정하도록 기대하거나 그러한 권리행사가 없다는 이유로 담보취소에 동의한 것으로 의제하는 것은 담보권리자인 채무자에게 과중한 절차적 부담을 부과하는 것으로 온당하지 아니하다.

그리하여 대법원은 2010.5.20.자 2009마1073 전원합의체 결정으로, 보전처분에 관한 본안소송이 이미 제기되어 계속 중인 경우에는, 비록 보전처분이 그에 대한 이의신청 등을 통하여 취소 확정되고 그 집행이 해제되었다고 하더라도 그것만으로 위에서 말하는 "소송이 완결된 뒤"라고 볼 수 없고, 계속 중인 본안사건까지 확정되어야만 소송의 완결로 인정할 수 있다고 해석하는 것으로, 채권가압류결정에 대한 이의의 소가 완결된 이상 그에 관한 본안소송이 완결되지 않았다 하더라도 소송완결의 경우에 해당한다고 했던 종전의 견해를 만장일치로 변경하였다. 참으로 타당한 변경이다.

3. 증감변동하는 채권에 대한 전부명령시 압류경합여부의 판단기준시

압류경합상태에서 발령된 전부명령은 무효이다. 그런데, 증감변동하는 장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우, 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지 여부의 판단 기준이 언제인가는 전부명령의 법리상 매우 중요한 문제인데, 이에 대해서 2010.5.13. 선고 2009다98980 판결은, 장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우 그 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지의 여부는 나중에 확정된 피압류채권액을 기준으로 판단할 것이 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 한다고 하여 종전의 견해를 확인하고, 나아가 장래의 불확정채권에 대한 전부명령을 허용하는 것은 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되기 때문이므로, 전부명령 송달 당시 피압류채권의 발생 원인이 되는 계약에 그 채권액이 정해지지 아니하여 그 채권액을 알 수 없는 경우에는 그 계약의 체결 경위와 내용 및 그 이행 경과, 그 계약에 기하여 가까운 장래에 채권이 발생할 가능성 및 그 채권의 성격과 내용 등 제반 사정을 종합하여 그 계약에 의하여 장래 발생할 것이 상당히 기대되는 채권액을 산정한 후 이를 그 계약상의 피압류채권액으로 보아야 한다고 판단하였다(그리하여 부동산담보신탁계약에 기하여 신탁부동산을 매각할 경우 위탁자가 신탁회사에 대하여 가지는 배당금교부채권에 대한 전부명령이 압류의 경합으로 인하여 무효가 되는지 여부는 전부명령 송달 당시의 부동산 시가 상당액 등 당시까지의 수입액에서 부동산의 매각과 배당이 진행될 것을 전제로 하여 그 당시를 기준으로 산정한 우선배당금과 예상되는 환가수수료를 공제한 금액을 기준으로 판단하여야 한다고 판단하였다).

4. 나대지에 대한 근저당권과 주택임대차보호법의 적용법리

2010.6.10.선고 2009다101275판결은, 대지에 관한 저당권 설정 후에 비로소 건물이 신축되고 그 신축건물에 대하여 다시 저당권이 설정된 후 대지와 건물이 일괄 경매된 경우, 주택임대차보호법 3조의2 2항의 확정일자를 갖춘 임차인 및 8조 3항의 소액임차인은 대지의 환가대금에서는 우선하여 변제를 받을 권리가 없다고 하겠지만, 신축건물의 환가대금에서는 확정일자를 갖춘 임차인이 신축건물에 대한 후순위권리자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고, 동법시행령 부칙의 '소액보증금의 범위변경에 따른 경과조치'를 적용함에 있어서 신축건물에 대하여 담보물권을 취득한 때를 기준으로 소액임차인 및 소액보증금의 범위를 정하여야 한다고 판단하였다.

이러한 모든 판단은 담보물권자가 담보물권을 취득할 때 가졌던 신뢰를 우선 보호하는 것이라는 관점에서 보면 이해하기가 쉽다. 일반적으로 이미 건축된 주택에 대하여 담보권을 취득하는 자는 담보권취득 후 임차인이 생길 것까지 예측하여야 하지만, 나대지에 대해서 근저당권을 취득하는 자가 근저당설정 후 그 대지에 주택이 신축되어 임차인이 생길 것이라는 것까지 예측하여 담보가치를 파악할 것을 요구할 수는 없는 것이다.

5. 추심명령과 당사자적격

추심명령에 관하여 중요하고 재미있는 판결이 여럿 선고되었다.

가. 먼저 당사자적격에 관한 것이다. 채권에 대한 압류 및 추심명령이 있는 경우 제3채무자에 대하여 피압류채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있는 자는 추심채권자이고, 추심금청구 소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복하며, 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(2010.11.25. 선고 2010다64877 등). 만일 채무자가 이미 이행의 소를 제기한 상태에서 추심명령이 발령되거나 추심금청구의 소 계속 중에 추심권을 상실하였다면 이러한 사유는 소송절차의 중단사유가 되는 것은 아니고, 다만 적법한 당사자 적격을 가진 자가 승계인으로서 참가할 수 있다. 그렇다면 이 경우 당사자적격을 그르친 판결이 그대로 확정되면 어떻게 될까? 일반적으로 당사자 적격을 그르친 판결은 원래의 당사자적격을 가지는 사람에게는 효력이 없다. 즉 무효이다(통설).

나. 가집행선고부 제1심판결을 집행권원으로 한 추심명령을 받은 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 후 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있을 경우, 이와 같은 사정만으로 제3채무자의 추심금 지급에 관한 소송절차가 중단된다고 볼 수 없다. 위의 경우 집행정지결정은 민사집행법 49조 1호의 "강제집행을 허가하지 아니하는 취지를 적은 집행력 있는 재판의 정본"이 아니라 2호의 "강제집행의 일시정지를 명한 취지를 적은 재판의 정본"에 해당한다. 따라서 추심명령이 당연히 효력을 잃거나 취소되는 것은 아니고, 다만 이미 실시한 집행처분을 일시적으로 유지하게 하여야 한다(민집 50조 1항). 그런데 가집행선고부 제1심판결을 집행권원으로 추심명령을 받은 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심금의 지급을 구하는 소를 제기한 후 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있을 경우, 위 결정의 효력에 의하여 집행절차가 중지되어 추심채권자는 피압류채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수는 없으나, 이와 같은 사정만으로 제3채무자의 추심금 지급에 관한 소송절차가 중단된다고 볼 수 없을 뿐 아니라 이로 인해 제3채무자가 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리가 방해받는 것도 아니다. 따라서 법원은 그대로 판결을 선고할 수 있다(2010.8.19. 선고 2009다70067).

다만, 이 판결이 선고되더라도 강제집행정지결정의 효력으로 추심채권자는 피압류채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수는 없으므로 그 판결에 기한 강제집행에는 나아갈 수 없고, 피고(제3채무자)도 임의변제할 수 없으므로, 제3채무자로서는 압류를 이유로 권리로서의 집행공탁을 하거나 추심권자를 피공탁자로 하여 변제공탁하여 채무에서 벗어날 수 있을 것이다.

다. 한편, 강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시로 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생하고(민집 49조 2호 참조), 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없다. 따라서 채무자가 추심명령발령 전에 강제집행정지결정을 받았다고 하더라도 이를 집행법원에 제출하지 아니한 사이에 채권압류 및 추심명령이 내려졌다면 그 명령은 유효하다.

6. 전세권과 주택임차권을 겸유한 자의 배당요구에 관한 법리

최선순위 전세권자로서의 지위와 주택임대차보호법상 대항력을 갖춘 임차인으로서의 지위를 함께 가지고 있는 사람의 배당요구와 관련하여 매우 중요한 판단이 있다.

가. 2010.6.24. 선고 2009다40790의 사안은, 소외인이 전세권설정등기를 하였으나, 임차인으로서의 전입신고를 잘못하였는데, 임차권에 기해 서면으로 배당요구를 하였고, 집행법원은 매각물건명세서를 작성하면서 '최선순위 설정'란에 "전세권", '점유자'란에 "전세권자"를 각 기재하고, 甲이 임차인으로서 권리신고한 내용 및 배당요구한 사실을 기재하는 한편, 등기부등본에 근거하여 甲이 전세권자로서 보증금이 8,000만 원이라는 내용을 기재하고 그 '배당요구 여부(배당요구일자)'란에는 아무런 기재를 하지 않았으며, 또한 '등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것'란에도 아무런 기재를 하지 않았다. 그런데 집행법원은 실제 배당할 금액 전부를 신청채권자인 근로복지공단에게 배당한 사실, 그 후 甲은 매수인을 상대로 위 경매로 인하여 이 사건 전세권이 소멸되지 않았음에도 그 등기가 말소되었다는 이유로 그 회복등기절차의 승낙을 구하는 소를 제기하였고, 법원은 甲의 임차인으로서의 배당요구는 전세권자로서의 배당요구로 볼 수 없어 이 사건 전세권은 경매로 인하여 소멸하지 않는다는 이유로 甲 승소판결을 하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되어, 원고는 甲에게 전세보증금 명목으로 8,000만 원을 지급하고, 국가를 상대로 손해배상청구를 한 것이다.

위 판결은 주택임차인이 그 지위를 강화하고자 별도로 전세권설정등기를 마치더라도 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 그 중 임차인으로서의 지위에 기하여 경매법원에 배당요구를 하였다면 배당요구를 하지 아니한 전세권에 관하여는 배당요구가 있는 것으로 볼 수 없다고 판단하였다(그리하여 매각물건명세서를 잘못 기재한 하자 등 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 국가는 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하였다).

그러나 이러한 판단은 집행법리나 담보법리 및 거래관념에도 반하는 것이라고 생각된다. 위 사안은 결과적으로 집행법원의 모순된 집행에서 비롯된 것이다. 임차인의 전입신고지번이 잘못되었더라도 전세권에 기한 배당요구가 있는 것으로 보았다면 배당을 했어야 했고, 전세권에 기한 배당요구가 없는 것으로 보았다면 물건명세서를 잘못 기재한 잘못이 있는 것이다. 그런데 이런 모순된 집행의 결과는 그 절차에서 바로잡아야 하는 것이다. 즉, 주택임대차보호법상 임차인으로서 우선변제를 받을 수 있는 권리와 전세권자로서 우선변제를 받을 수 있는 권리는 근거규정 및 성립요건을 달리하는 별개의 권리라고 하더라도 이는 동일한 목적을 가진 것이므로, 집행절차에서 위 두가지 지위를 겸유하는 사람이 어느 하나의 지위를 특정하여 배당요구를 한 경우 이는 자신의 실체적인 권리를 완전히 행사하려는 의사이지 그중 어느 하나만 행사하려는 것이 아니므로 당해 절차에서 배당하였어야 하고, 소외인이 배당을 받지 못하였다면 배당이의를 하거나 근로복지공단을 상대로 부당이득반환을 청구하여 일거에 해결하는 것이 옳았을 것이다. 다만 대법원으로서는 이미 확정된 선행판결로 어쩔 수 없는 면이 있었을 것이라 생각된다.

나. 2010.7.26. 자 2010마900 결정도, 이러한 경우 전세권과 더불어 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추는 것은 자신의 지위를 강화하기 위한 것이지 원래 가졌던 권리를 포기하고 다른 권리로 대체하려는 것은 아니라는 점 등을 이유로, 최선순위 전세권자로서 배당요구를 하여 전세권이 매각으로 소멸되었다 하더라도 변제받지 못한 나머지 보증금에 기하여 대항력을 행사할 수 있고, 그 범위 내에서 임차주택의 매수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 이 판단의 기저에도 위 2009다40790 판결의 법리가 흐르고 있다. 그런데 이는 주택임대차보호법상의 우선변제권을 법정담보물권으로 보는 이상 담보물건의 객관적 교환가치를 초과하는 피담보채무를 매수인이 승계하라는 것과 같아서 문제가 있다. 즉, 이는 결국 임차주택의 객관적 교환가치를 초과하는 과다 보증금의 경우 경매절차에서 배당받지 못한 보증금은 매수인이 승계한다는 결과가 되는 것으로서, 주택임대차보호법을 악용한 집행방해의 우려가 있다.

7.가처분이의에서의 신청취지의 변경 허부

2010.5.27.자 2010마279 결정은, 가처분에 대한 이의절차는 가처분이 이미 발령되어 재산의 처분 등이 제한된 채무자를 위하여 인정된 불복절차로서 그 발령에 의하여 즉시 집행력을 가지는 보전처분의 특성에 비추어 이러한 절차에서 채권자에 의한 신청 취지의 변경을 허용하는 것은 그 집행 내용에 따라서는 보전처분의 유용을 허용하는 결과가 될 수 있어 채권자에게 지나치게 유리한 점, 현행 민사집행법은 가처분의 발령절차뿐만 아니라 그 이의절차도 심문기일에서 심리할 수 있게 하고 이의신청에 대한 재판을 결정으로 하며 변론을 거치지 않은 경우에는 이유의 요지만을 적을 수 있도록 하는 등의 규정을 두어 신속한 절차진행을 도모하고 있는바, 이의절차에서 가처분 신청 취지의 변경에 관하여 민사소송법상 청구의 변경 제도를 준용할 경우에는 가처분 신청의 기초에 관한 동일성 유무의 판단이 별도로 요구되고 나아가 이에 관한 당사자의 다툼이 계속되는 한 절차진행의 장애요소가 되어 위와 같은 이의절차의 기본적 성격과 조화되지 않는 점, 채권자가 이미 발령된 가처분 이상의 효력을 가지는 보전처분을 필요로 하는 경우에는 새로운 가처분 신청에 의하여 충분히 그 목적을 달성할 수 있는 점, 보전처분의 이의신청에 대한 재판에서는 원결정의 전부 또는 일부의 인가·변경·취소를 주문에서 표시하여야 하고 여기서의 변경은 원결정에서 명하는 금지 등의 내용이나 방법을 원결정보다 제한하는 경우 등과 같이 채무자에게 유리한 변경을 의미하는 것이므로 심리 범위를 발령된 보전처분 그 자체에 한정하는 것이 상당한 점 등에 비추어 보면, 특별한 사정이 없는 한 가처분에 대한 이의절차에서 채권자가 신청 취지를 확장하거나 변경하는 것은 허용될 수 없다고 판단하였다. 일반적으로 가처분에는 가압류절차가 준용되지만(민집 301조), 구체적으로는 상당한 차이가 있는데, 이 결정도 가처분이의제도의 법적성질을 이해할 수 있는 매우 중요한 판단이라 선별하였다.

8.구분소유건물의 합동과 저당권의 실행방법

경매대상 건물이 인접한 다른 건물과 합동되어 건물로서의 독립성을 상실하였다면 경매대상 건물만을 독립하여 경매의 대상으로 삼을 수는 없고, 이러한 경우 경매대상 건물에 대한 채권자의 저당권은 위 합동으로 생겨난 새로운 건물 중에서 위 경매대상 건물이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다(2010.1.14. 선고 2009다66150 판결). 따라서 근저당권자는 그 근저당권을 합동으로 생긴 부동산 중 위 경매대상 부동산이 차지하는 비율에 상응하는 공유지분에 관한 것으로 등기부의 기재를 바로 잡아 이에 관하여 경매를 신청할 수 있다(2010.3.22. 자 2009마1385 결정).

9. 보증금지급금지가처분의 제3자에 대한 효력

이행보증계약에 기한 보증인의 보증금지급의무에 관하여 지급금지가처분결정이 있었다고 하더라도 그것으로써 보증인에게 그 지급을 거절할 수 있는 사유, 즉 지급거절의 권능이 발생한다고 할 수 없고, 보증금지급의무가 실제로 발생하여 그 이행기가 도래하면 보증인은 보증채권자에게 이를 이행하여야 하며, 이를 이행하지 아니하는 경우에는 지체책임 발생의 다른 요건이 갖추어지는 한 그 이행의 지체로 인한 손해배상 등 법적 책임을 져야 한다. 다만, 그는 보증금을 채권자의 수령불능을 이유로 변제공탁함으로써 자신의 보증금지급채무로부터 벗어날 수 있고, 그에 따라 위에서 본 바와 같은 지체책임도 면하게 된다(2010.2.25. 선고 2009다22778 판결). 이행보증의무의 발생여부(보증보험사고의 발생여부에 대한 판단도 같다)에 관하여 이행보증계약 계약자와 보증채권자 사이에 다툼이 있다고 하여도, 그것이 보증계약상 보증채무의 이행거절사유로 정하여지지 아니한 이상 보증채무의 이행을 거절할 수 있는 사유가 있다고 할 수 없고, 보증인으로서는 자신의 보증금지급채무가 발생하였는지 여부를 보증계약에서 정하여진 대로 보증채권자가 제출하는 관련 서류 등을 검토함으로써 스스로 판단하여야 할 것이고, 그 판단에 관한 위험은 보증인 자신이 부담하여야 하므로, 보증인이 보증금을 즉시 지급하여야 할 의무가 발생하였음에도 불구하고 그 판단에 좇아 보증금을 보증채권자에게 지급하지 아니하는 경우에는 지체책임 발생의 다른 요건이 갖추어진 한 그로부터 발생하는 법적 책임을 져야 하기 때문이다. 이러한 이유로 이행보증계약에 기한 보증인의 보증금지급의무에 관하여 지급금지가처분신청이 있더라도 이를 기각하는 것이 실무이다.

10. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 위반한 채무자의 행위의 효력

일반적으로 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우 그 가처분을 위반한 채무자의 행위의 효력에 대해서는 실무상 견해가 분분한데, 이는 법원이 정한 임시의 법률관계에 형성력이 있기 때문이다. 그러나 이러한 가처분도 결국 본안의 소송을 전제로 한 보전처분에 불과하므로 본안소송에서 권리가 없다면 보전처분을 위반하였다고 하여 본안과는 다른 효력을 부여할 수 있는가가 쟁점의 요체이다. 2010.1.28. 선고 2009다3920 판결은, 의결권행사금지가처분과 동일한 효력이 있는 강제조정 결정에 위반하는 의결권행사로 주주총회 결의에 가결정족수 미달의 하자 여부가 문제된 사안에서, 가처분의 본안소송에서 가처분의 피보전권리가 없음이 확정됨으로써 그 가처분이 실질적으로 무효임이 밝혀진 이상 위 강제조정 결정에 위반하는 의결권 행사는 결국 가처분의 피보전권리를 침해한 것이 아니어서 유효하다고 판단하였는데, 위 결정은 하나의 선례가 될 수 있을 것으로 보이지만, 보전처분으로서의 가처분이라고 하더라도 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우와 달리 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 그 목적이나 성질이 완전히 다른 것이므로 위의 논란은 여전히 계속될 것으로 보인다.
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