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2010년 분야별 중요판례분석

[2010년 분야별 중요판례분석] (2)행정법

이광윤 교수(성균관대 로스쿨)

1. 대법원 2010.2.25. 선고 2007두9877 판결 【정보공개거부처분취소 등】

"정보공개법 제9조 제1항 제5호는 시험에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보는 공개하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 규정하고 있는 '공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우'라 함은 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 의미한다.

학교교육에서의 시험에 관한 정보로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래하는지 여부는 정보공개법의 목적 및 시험정보를 공개하지 아니할 수 있도록 하고 있는 입법 취지, 당해 시험 및 그에 대한 평가행위의 성격과 내용, 공개의 내용과 공개로 인한 업무의 증가, 공개로 인한 파급효과 등을 종합하여, 비공개에 의하여 보호되는 업무수행의 공정성 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국민의 알 권리와 학생의 학습권 및 부모의 자녀교육권의 보장, 학교교육에 대한 국민의 참여 및 교육행정의 투명성 확보 등의 이익을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단하여야 한다."

* 이 판결은 '공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우'를 '공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우'로 해석하여, 객관성과 고도의 개연성을 현저함의 요소로 보고 있으면서, 공개와 비공개의 제 이익 들을 비교·교량하여 구체적인 사안에 따라 신중하게 판단 한다고 하는 비교형량의 원칙을 도입하고 있다. 그런데 객관성과 고도의 개연성을 갖추어 정보의 공개가 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래함에도 불구하고 굳이 또 비교형량의 원칙을 도입하여 정보공개의 범위를 확대하는 것이 정보공개법 제9조 제1항 제5호의 '시험에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보는 공개하지 아니한다'는 규정에 부합하는 해석인지 의문이 든다.

2. 대법원 2010.4.29. 선고 2008두5643 판결 【정보비공개결정취소】

"공공기관의 정보공개에 관한 법률'(이하 '정보공개법'이라 한다) 제2조 제3호, 같은 법 시행령 제2조 제4호에서는 정보공개법에 따라 정보를 공개할 의무가 있는 공공기관의 하나로, '특별법에 의하여 설립된 특수법인'을 규정하고 있는바, 이는 그 문언상 당해 법인의 설립 및 규율을 목적으로 특별히 제정된 법률(예컨대, 한국은행법, 한국증권선물거래소법 등)에 의하여 설립된 법인에 한정할 것은 아니고, 법인의 설립 및 규율 외의 다른 목적을 위하여 제정된 법률 가운데 특정 법인의 설립근거를 둔 법률에 의하여 설립된 법인도 포함된다고 볼 것이나, 한편으로 정보공개법이 국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보하고자 하는 데 그 입법목적이 있는 점과 정보공개법에서 정보를 공개할 의무가 있는 공공기관으로 국가기관·지방자치단체·정부투자기관 등을 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 살펴보면, 정보공개법에 따라 정보를 공개할 의무가 있는 공공기관으로서 '특별법에 의하여 설립된 특수법인'이란 위와 같은 법인 가운데 특히 국가기관·지방자치단체·정부투자기관에 준할 정도로 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 공공기관으로서의 특수성을 갖는 법인을 말한다 할 것이다.

그리고 구체적으로 어느 법인이 이에 해당하는가는 정보공개법의 입법 목적을 염두에 두고, 당해 법인에게 부여된 업무가 국가행정업무이거나, 이에 해당하지 않더라도 그 업무 수행으로써 추구하는 이익이 당해 법인 내부의 이익에 그치지 않고 공동체 전체의 이익에 해당하는 공익적 성격을 갖는지 여부를 중심으로 개별적으로 판단하되, 당해 법인의 설립근거가 되는 법률이 법인의 조직구성과 활동에 대한 행정적 관리·감독 등에서 민법이나 상법 등에 의하여 설립된 일반 법인과 달리 규율한 취지, 국가나 지방자치단체의 당해 법인에 대한 재정적 지원·보조의 유무와 그 정도, 당해 법인의 공공적 업무와 관련하여 국가기관·지방자치단체 등 다른 공공기관에 대한 정보공개청구와는 별도로 당해 법인에 대하여 직접 정보공개청구를 구할 필요성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

이러한 법리를 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, ① 피고는 증권회사 상호간의 업무질서를 유지하고 유가증권의 공정한 매매거래 및 투자자보호를 위하여 일정 규모 이상인 증권회사 등으로 구성된 회원조직으로서[ 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 폐지되기 이전의 것, 이하 같다) 제162조 제1항, 제2항], 구 증권거래법 또는 그 법에 의한 명령에 대하여 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용 받는 점( 구 증권거래법 제170조), ② 구 증권거래법 제162조의2가 피고의 업무로서 규정한, 회원 간의 건전한 영업질서 유지 및 투자자보호( 제1호), 회원의 영업행위와 관련된 분쟁의 자율조정( 제2호), 유가증권의 위탁매매 등에 관한 영업의 건전한 영업질서 유지를 위한 전문인력의 운영 및 관리( 제3호), 증권관련제도의 조사·연구(제4호), 증권연수업무( 제5호) 등은 유가증권 거래 등에 관한 동일 업종의 영업자단체로서 해당 업종의 건전한 발전을 도모하고자 수행하는 업무이고, 비상장 주권의 장외매매거래에 관한 업무( 제2호의2)도 비상장 주권의 매매를 위한 시장개설 및 운영에 관한 것으로서 국가행정업무의 일부로 볼 수는 없을 뿐만 아니라, 그 업무의 내용은 장외시장에서 채권매매가 이루어진 후에 호가정보, 수익률 등을 수집하고 이를 공시하는 것으로서 그 업무가 국가행정업무 등에 준할 정도로 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능에 해당하는 공공성을 갖는다고 보기 어려운 점, ③ 피고의 운영경비는 회원들이 부담하는 회비로 충당하므로( 구 증권거래법 제165조) 피고의 재정운용의 건전성 확보에 관한 공공적 요소도 없는 점, ④ 피고 정관에 기재할 사항을 대통령령으로 정하고, 정관 중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 할 경우 금융위원회의 승인을 얻어야 하며, 피고가 업무에 관한 규정을 정하거나 변경 또는 폐지한 때에는 그 내용을 금융위원회에 신고하여야 하는 등( 구 증권거래법 제163조, 제164조), 피고가 단체로서의 자율성에 어느 정도 제약을 받고 있으나, 이러한 사정만으로 피고가 수행하는 업무가 국가기관 등에 준할 정도로 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능에 해당하는 공공성을 갖는다고 볼 수는 없는 점, ⑤ 금융감독원장으로부터 위탁받은 검사업무는 '증권회사의 전문인력의 영업행위에 관한 사항', '유가증권의 인수업무와 관련하여 협회 규정에서 정하는 사항', '그 밖에 증권회사의 약관의 준수 여부 등에 관한 사항'에 한정되고( 구 증권거래법 시행령 제36조의7 제2항), 검사결과 증권회사 등의 위법행위에 대한 행정적 제재권한은 부여되어 있지 아니하며, 피고가 금융감독원장으로부터 위탁받은 검사업무를 수행하는 때에는 검사업무의 방법 및 절차 등에 관하여 금융감독원장이 정하는 기준을 준수하여야 하고 검사를 완료한 때에는 지체없이 그 결과를 금융감독원장에게 보고하여야 하는바( 구 증권거래법 시행령 제36조의6 제3항), 이러한 공공적 업무의 정보에 대한 국민의 알권리는 금융감독원장에 대한 정보공개청구에 의하여 실현될 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 공공기관으로서, 정보공개법 시행령 제2조 제4호의 '특별법에 의하여 설립된 특수법인'에 해당한다고 보기 어렵다 할 것이다."

* 이 판결은 '특별법에 의하여 설립된 특수법인'을 법인의 설립 및 규율을 목적으로 특별히 제정된 법률(예컨대, 한국은행법, 한국증권선물거래소법 등)에 의하여 설립된 법인에 한정하지 아니하고, 법인의 설립 및 규율 외의 다른 목적을 위하여 제정된 법률 가운데 특정 법인의 설립근거를 둔 법률에 의하여 설립된 법인도 포함된다고 밝힌 점에서 의의가 있고, '특별법에 의하여 설립된 특수법인'을 위와 같은 법인 가운데 특히 "국가기관·지방자치단체·정부투자기관에 준할 정도로 공동체 전체의 이익에 중요한 역할이나 기능을 수행하는 공공기관으로서의 특수성을 갖는 법인"이라고 하여 기능적 접근을 하고 있는 점에서 의의가 있다. 그러나 "당해 법인의 공공적 업무와 관련하여 국가기관·지방자치단체 등 다른 공공기관에 대한 정보공개청구와는 별도로 당해 법인에 대하여 직접 정보공개청구를 구할 필요성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다"고 하여 '특별법에 의하여 설립된 특수법인'의 정의를 "직접 정보공개청구를 구할 필요성이 있는지 여부"에 따라 달리 정할 수 있는지는 의문이다. 또 "구 증권거래법 또는 그 법에 의한 명령에 대하여 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 민법 중 사단법인에 관한 규정을 준용 받는 점"이 기능적 접근의 관점에서 공법인과 사법인의 구별 점으로 유효한 요소인지도 의문스럽다.

3. 대법원 2010.11.11. 선고 2009도11523 판결 【특수공무집행방해】

"도로법 제65조 제1항은 "관리청은 반복적, 상습적으로 도로를 불법 점용하는 경우나 신속하게 실시할 필요가 있어서 행정대집행법 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 경우에는 그 절차를 거치지 아니하고 적치물을 제거하는 등 필요한 조치를 취할 수 있다."고 규정하고 있는바, 위 규정의 취지는 교통사고의 예방과 도로교통의 원활한 소통을 목적으로 도로 관리청으로 하여금 반복·상습적인 도로의 불법점용과 같은 행위에 대하여 보다 적극적이고 신속하게 대처할 수 있도록 하기 위하여, 행정대집행법 제3조 제1항 및 제2항에서 정한 대집행 계고나 대집행영장의 통지절차를 생략할 수 있도록 하는 행정대집행의 특례를 인정하는 데에 있다. 따라서 위 규정은 일반인의 교통을 위하여 제공되는 도로로서 도로법 제8조에 열거된 도로를 불법 점용하는 경우 등에 적용될 뿐 도로법상 도로가 아닌 장소의 경우에까지 적용된다고 할 수 없고, 토지대장상 지목이 도로로 되어 있다고 하여 반드시 도로법의 적용을 받는 도로라고 할 수는 없다."

* 이 판결은 공물의 성립 순서가 1.공용지정, 2.공용제공, 3.특별정비의 순서로 이루어진다(졸저, "신행정법론", 법문사 385-387 참조)는 점에서 '토지대장상 지목'은 공용지정에 해당하므로 타당한 판결이다.

4. 대법원 2010.5.27. 선고 2008두5636 판결【퇴직수당청구】

"구 공무원연금법에 의한 퇴직수당 등의 급여를 받을 권리는 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 위와 같은 급여를 받으려고 하는 자가 소속하였던 기관장의 확인을 얻어 신청함에 따라 공무원연금관리공단(이하 '공단'이라고만 한다)이 그 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다. 여기서 공단이 하는 급여지급결정의 의미는 단순히 급여수급 대상자를 확인·결정하는 것에 그치는 것이 아니라 구체적인 급여수급액을 확인·결정하는 것까지 포함한다. 따라서 구 공무원연금법령상 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 할 것이고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 아니한다"

* 이 판결은 우리나라의 판례들이 전형적 당사자소송으로 인정하고 있는 형태인, 당사자의 권리가 "법령의 규정에 의하여 직접 발생"한 경우만을 당사자소송의 대상으로 보고 있는 판례태도를 되풀이 하고 있다. 그러나 금전청구형 당사자소송에서 당사자의 보다 근본적인 목적은 금전의 청구에 있지, 전제되는 금전지급거부처분의 취소에 있지 아니하므로(선정원, -대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두3522 판결- 평석), 소송을 제기하여 문제를 해결하려 할 때, 소송의 내용은 행정행위의 취소와 금전의 반환이라는 사실행위의 청구가 되어야 하므로, 위법한 행정행위를 취소하는 것에 그치지 않고 그것을 정당한 것으로 대체하는 등 법원이 원고의 권리실현에 필요한 모든 권한을 행사하는 소송형태인 프랑스의 완전심리소송의 예를 참조하여 우리도 당사자소송의 대상을 행정행위의 취소를 포함한 법률관계의 획정으로 범위를 확대하는 것이 바람직해 보인다.

5. 대법원 2010.11.26. 자 2010무137 결정 【부정당업자제재처분효력정지】

"집행정지는 행정처분의 집행부정지원칙의 예외로서 인정되는 것이고, 또 본안에서 원고가 승소할 수 있는 가능성을 전제로 한 권리보호수단이라는 점에 비추어 보면, 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시킴이 상당하다."

"수도권매립지관리공사는 수도권매립지관리공사의 설립 및 운영 등에 관한 법률의 규정에 의하여 설립된 공공기관(법인)으로서 공공기관의 운영에 관한 법률 제5조 제4항에 의한 '기타 공공기관'에 불과하여 같은 법 제39조에 의한 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 없을 뿐만 아니라, 수도권매립지관리공사의 대표자는 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 제1 항에 의하여 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 '각 중앙관서의 장'에 해당하지 아니함이 명백하다. 따라서 수도권매립지관리공사는 행정소송법에 정한 행정청 또는 그 소속기관이거나, 그로부터 이 사건 제재처분의 권한을 위임받은 공공기관에 해당하지 아니하므로, 수도권매립지관리공사가 한 이 사건 제재처분은, 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 아니라 단지 신청인을 재항고인이 시행하는 입찰에 참가시키지 않겠다는 뜻의 사법상의 효력을 가지는 통지행위에 불과하다."

* 이 결정은 집행정지사건 자체에 의하여도 본안청구가 적법한 것이어야 한다는 것을 집행정지의 요건에 포함시키는 것을 확인한데에 의의가 있다.

한편, 수도권매립지관리공사가 수도권매립지관리공사의 설립 및 운영 등에 관한 법률의 규정에 의하여 설립된 공공기관(법인)이라면 이를 설립근거법인 법령 자체에 의하여 직접 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 공공단체(공법인)로 볼 수는 없는지 생각해 볼 필요가 있다.

다른 한편, 수도권매립지관리공사를 '기타 공공기관'으로 분류한 것은 회계관리상의 편의만을 고려한 비법리적인 분류방법 때문이다.

6. 대법원 2010.11.18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 【건축신고불허(또는 반려)처분취소】

"구 건축법 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 행정청은 건축신고로써 건축허가가 의제되는 건축물의 경우에도 그 신고 없이 건축이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사 중지겷떠흟사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고( 제69조 제1항), 그 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있으며( 제69조 제2항), 그 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고( 제69조 제3항), 나아가 행정청은 그 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며( 제69조의2 제1항 제1호), 또한 건축신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다( 제80조 제1호, 제9조).

이와 같이 건축주 등으로서는 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 사건 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다."

* 이 판결은 자기완결적인 신고의 경우에도, 행정청에서 의도적으로 접수를 거부하거나 반려하는 경우에는 일정한 경우에 당사자의 법적 지위를 불안정하게 하고 당사자의 권익침해가 발생하는 경우가 있을 수 있어, 당사자의 권익구제차원에서 수리(접수)거부의 처분성을 인정하는 것이 필요하다(김용섭, -대법원 1998.4.24.선고, 97도3121판결― 평석)는 학계의 주장을 받아들인 것으로 보인다. 타당한 판결이다.

7. 부산지법 2010.12.10. 선고 2009구합5672 판결 【하천공사시행계획취소】

"이 사건 환경영향평가는 이 사건 사업 규모에 비해 약 3개월이라는 비교적 단기간 내에 실시되었을 뿐만 아니라 그에 대한 수질예측 모델링 수행과 관련하여서도 문제점이 발견되는 등 어느 정도 부실하게 수행된 점이 인정된다. 그러나 위와 같은 문제점이 있다 하더라도, 이 사건 환경영향평가가 환경영향평가 제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도로 부실하여 환경영향평가를 하지 않은 것과 다를 바 없는 정도라고 볼 수는 없다."

"비록 피고 측 수질예측과정이 위에서 본 바와 같은 문제점이 있고 사업시행 후 상황 변화를 낙관하였으며 사업의 긍정적 측면을 부각한 면이 있다고 하더라도, 원고 측 연구결과가 피고 측 수질예측 결과를 압도할 정도로 우위에 있다고 보이지는 않는다. 사전예방의 원칙에 따라 의심스러울 때는 환경의 이익으로 고려되어야 한다는 원고들의 주장이 공동체의 소중한 가치를 말하고 있다는 점은 공감하지만, 홍수예방과 용수확보를 달성하기 위한 이 사건 사업도 공동체 구성원의 안녕과 복지를 위한 수단으로서 중대성과 시급성을 갖추고 있고, 그 과정에서 나타나는 문제점에 관하여 피고들이 과학적 방법을 사용하여 예측하고 피해 저감 대책을 세운 이 사건에서, 이 사건 각 처분이 위법하다고 단정하기는 어렵다."

"이 사건 사업은, 식수로 사용되고 있는 낙동강의 전역에서 이루어지고 사업내용이 수질 및 생태계에 대한 영향이 큰 준설 및 보 건설을 포함하고 있음에도, 사업 추진이 결정된 2008년 12월경부터 이 사건 각 처분이 내려진 2009년 11월경까지 1년도 걸리지 않았다는 점에서, 우려와 문제점들이 제시되어 왔으며, 일각에서는 대운하 사업의 전 단계로 시행하는 것이 아닌가 하는 의문을 제기하고 있다. 그러나 원고들이 제출하는 증거들만으로는 피고들이 대운하 사업을 계획하고 있다고 인정하기에 부족한 이 사건에서, 홍수예방과 수자원확보라는 사업목적의 정당성이 인정되고 이를 위한 사업수단의 유용성이 인정되는 만큼, 사업시행에 따른 문제점이 인정된다고 하더라도 사업시행의 계속 여부, 그 범위를 판단하는 문제는 사법부가 감당하기에 버거운 주제임에 틀림없다. 왜냐하면, 사법부는 적법성 여부를 심사하는 데 적합한 구조를 가지고 있고 판례와 경험의 축적으로 이를 충분히 감당할 수 있지만, 적절성 여부를 심사하는 데는 구조적·경험적 한계를 가지고 있고, 설령 사업시행의 적절성에 문제가 있다고 하더라도 정치 및 행정의 영역에서 대화와 토론을 통하여 대안을 찾는 것이 사법의 영역에서 일도양단(一刀兩斷)식으로 해결하는 것보다 더 효과적이기 때문이다. 피고들이 행정계획을 입안·결정할 때 비교적 광범위한 형성의 자유를 갖고 있고 행정계획에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 점은 원고들에게 입증책임이 있음을 전제로 살펴본 바와 같이, 이 사건 사업 목적의 정당성, 수단의 적절성, 사업시행으로 예상되는 피해의 규모, 예상 피해에 대한 대책을 종합할 때 피고들의 이 사건 각 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다."

* 이 판결은 환경영향평가가 부실하였던 점과 사전예방원칙의 중요성을 인정하고 있으나, 재량권의 일탈·남용에 이르렀다고 까지는 볼 수 없는 점, 사업의 중대성과 시급성에 비추어 입증이 부족함을 이유로 하여 각 처분의 적법성을 확인하고 있다. 대규모 국책 사업이 갖는 중대성과 시급성에 비추어 법원의 개입 범위에 대하여 근본적인 문제를 제기하고 있는 판결이다.
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