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2010년 분야별 중요판례분석

[2010년 분야별 중요판례분석] (1)헌법

황도수 교수(건국대 로스쿨)

1. 머리말

대한민국이 2년 이내에 의장국으로서 아시아헌법재판소연합 창립총회를 개최하기로 공식 결정하는 자카르타 선언문이 2010. 7. 채택됨으로써, 헌법재판소는 '세계의 헌법재판소'로 성큼 다가섰다.

세계 속의 우리나라 헌법재판은 2010년에도 국민들의 기본권 보장과 민주주의 및 법치주의 실현을 위한 노력을 경주하였다.

먼저, 범죄수사목적으로 행하는 통신제한조치의 횟수가 무제한일 수 없다는 위헌결정, 허위의 통신을 제한할 필요성이 인정된다고 하더라도 그 규율내용이 불명확해서는 안된다는 위헌결정은 국민들의 의사소통 자율성에 대한 신뢰를 거듭 확인한 결정이었다. 한편, 군내의 불온서적 금지에 대하여는 합헌결정을 행함으로써 분단현실을 반영하고 있다.

선거운동과 관련해서는 단체의 정치자금기부금지, 명함배부금지, 인터넷게시판에서의 실명확인 등 엄격한 규제에 대하여 입법의도를 존중하는 태도를 지속적으로 견지하였다. 2011년 처음 실시될 재외국민의 투표권 행사와 관련하여 선거운동관리의 차별성 문제가 제기될 것으로 예상되는데, 이후 헌법재판소의 판단에 주목하게 된다.

권한쟁의와 관련하여 헌법재판소는 국회 회의장 출입문 폐쇄의 위법성을 지적함으로써 입법절차에 대한 헌법적 판단에 적극적 입장을 취하였다. 그러나 권한침해확인결정의 효력에 대하여 재판관들의 견해가 심하게 나뉨으로써 헌법재판소가 성장통을 겪고 있음을 보여주었다.

사회적 기본권에 대한 입법자의 입법형성권에 일정한 헌법적 한계가 있음을 선언한 위헌결정도 복지논쟁을 이어가고 있는 우리사회에서 눈에 띄는 결정이었고, 생명권과 관련하여 배아와 태아의 헌법적 지위를 달리 판단한 점도 주목할만한 결정이었다.

2. 정신적 자유 관련

가. 횟수 무제한의 통신제한조치 기간연장(2010. 12. 28. 2009헌가30, 헌법불합치)

1) 사건 개요
당해사건의 피고인은 북한 노동당이 1990년경 독일 베를린에서 출범시킨 통일범민족연합의 간부 직책을 수행하여 국가보안법을 위반하였다는 이유로 기소되었는데, 검사가 재판에 제출한 증거는 총 14회(총 30개월)에 걸쳐 연장된 통신제한조치를 통하여 수사기관이 수집한 이메일, 녹취자료(전화녹음), 팩스자료 등이었다.
법원은 이와 같이 횟수에 제한 없이 통신제한조치를 연장할 수 있도록 규정한 통신비밀보호법 조항이 위헌이라는 이유로 위헌법률심판을 제청하였다.

2) 결정이유의 요지
위 조항이 범죄수사목적을 효과적으로 달성하여 국가안전보장과 질서유지를 도모하기 위한 것이라는 정당성을 가진다고 하더라도, 강제처분을 하는 과정에서 범죄와 상관없는 개인의 사생활의 비밀도 침해될 우려가 크다는 점, 감청 당시에 개인이 감청사실을 알 수 없기 때문에 방어권을 행사하기 어려운 상황이라는 점, 통신제한조치의 허가청구의 기각률은 압수·수색영장청구의 기각률보다 현저하게 낮으며, 통신제한조치의 기간연장청구의 기각률은 허가청구 기각률의 반에도 채 미치지 못하는 실무관행, 따라서 통신제한조치 기간연장에 사법적 통제절차가 있다는 사정만으로는 그 남용으로 인하여 개인의 통신의 비밀이 과도하게 제한되는 것을 막을 수 없다고 보이는 점 등을 고려하면, 통신제한조치기간을 연장함에 있어 법운용자의 남용을 막을 수 있는 최소한의 한계를 설정하지 아니한 위 조항은 과잉금지 원칙에 위반된다고 본다.

나. 허위통신 형사처벌(소위 미네르바 사건)(2010. 12. 28. 2009헌바88, 위헌)

1) 사건 개요
청구인은 2008. 12. 29. 인터넷포털사이트 다음(Daum)의 '아고라' 경제토론방에 '주요 7대 금융기관 및 수출입 관련 주요기업에게 달러 매수를 금지할 것을 긴급 공문 전송했다'는 취지의 허위 내용의 글을 작성, 게시하여 약 10만 명 이상이 열람하도록 함으로써 정부의 환율정책 수행을 방해하고 우리나라 대외신인도를 저하시키는 등 공익을 해할 목적으로 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 위반 혐의로 기소되었다. 청구인은 재판의 전제가 된 위 법률조항에 대하여 위헌소원심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
명확성 원칙은 민주주의·법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이나, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서는 더욱 중요한 의미를 지닌다.
위 조항은 "공익을 해할 목적"의 허위의 통신을 금지하는 바, 여기서의 "공익"은 헌법이 규정하는 "국가의 안전보장·질서유지" 내지 "공중도덕이나 사회윤리"의 '동어반복'이라고 할 수 있을 정도로 전혀 구체화되어 있지 아니하여, 형벌조항의 구성요건으로서의 구체적인 표지를 정하고 있다고 볼 수 없다.
'허위의 통신'이라는 행위 자체에 내재된 위험성이나 전기통신의 효율적 관리와 발전을 추구하는 전기통신기본법의 입법목적을 고려하더라도, 확정될 수 없는 막연한 "공익" 개념을 구성요건요소로 삼아서 표현행위를 규제하고, 나아가 형벌을 부과하고 있다. 위 조항은 명확성 원칙에 부응할 수 없다.

다. 군내 불온서적 차단(2010. 10. 28. 2008헌마638, 기각)

1) 사건 개요
청구인들은 육군 군법무관으로 재직하던 중, 군인은 불온도서를 소지 또는 취득해서는 안된다고 규정하고 있는 군인복무규율이 청구인들의 기본권을 침해한다며, 헌법소원심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
위 복무규율조항이 군인인 국민의 알 권리를 제한하는 것은 사실이다. 그러나, 국가의 존립·안전이나 자유민주주의 체제를 해하거나, 반국가단체를 이롭게 하는 등 내용의 도서가 군인들의 정신전력을 심각하게 저해할 가능성이 있는 점, 일반적으로 도서의 소지·취득·독서 등은 개인적인 영역에 속하는 행위이지만, 집체생활을 하는 군인들에게는 구체적인 사회적 위험성의 결과를 가져올 가능성이 있다는 점을 고려하면, 국가안전보장과 국토방위라는 군의 헌법적 사명을 수행하는 데 심각한 저해를 가져올 수 있는 경우에는 개개 군인에 대하여 도서의 취득 등의 제한을 통하여 알 권리를 제한하는 것이 불가피한 측면이 있다.

3. 기타 기본권 관련

가. 배아에 대한 생명윤리(2010. 5. 27. 2005헌마346, 기각)

1) 사건 개요
청구인 배아 일(1), 배아 이(2)는 2004. 12. 9. 임신의 목적으로 청구인 남○민으로부터 채취된 정자와 청구인 김○미로부터 채취된 난자의 체외 인공수정으로 생성된 배아 중 청구인 김○미의 체내에 이식되지 않고 남아 위 의료재단에 보존되어 있는 배아들이다.
청구인들은 인공수정배아를 인간이 아닌 세포군으로 규정하여 연구목적에 이용될 가능성을 열어두고 있고, 체세포복제배아의 연구·폐기 등을 허용하고 있는 '생명윤리 및 안전에 관한 법률'이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하며 헌법소원심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
존엄한 인간 존재와 그 근원으로서의 생명 가치를 고려할 때 출생 전 형성 중의 생명에 대해서도 일정한 경우 기본권 주체성이 긍정될 수 있다. 생명의 근원에 대한 생물학적 인식을 비롯한 자연과학·기술 발전의 성과와 그에 터 잡은 헌법의 해석으로부터 도출되는 규범적 요청을 고려하건대, 형성 중의 생명 중 태아는 헌법상 생명권의 주체가 될 것이나, 수정된 배아는 아직 모체에 착상되거나 원시선이 나타나지 않은 이상 현재의 자연과학적 인식 수준에서 독립된 인간과 배아 간의 개체적 연속성을 확정하기 어렵다.
또한 배아의 경우 현재의 과학기술 수준에서 모태 속에서 수용될 때 비로소 독립적인 인간으로의 성장가능성을 기대할 수 있다는 점, 수정 후 착상 전의 배아가 인간으로 인식된다거나 그와 같이 취급하여야 할 필요성이 있다는 사회적 승인이 존재한다고 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려할 때, 초기배아에 대한 국가의 보호필요성이 있음은 별론, 기본권 주체성을 인정하기 어렵다.

나. 퇴직이후의 폐질 군인연금(2010. 6. 24. 2008헌바128, 헌법불합치)

1) 사건 개요
청구인은 해병으로 입대하여 복무 중 선배부사관들의 가혹행위로 외상후성정신장애를 입고, 2003. 1.경 만기 전역한 이후 그 증세가 더욱 악화되었다. 청구인은 국방부장관에게 상이연금의 지급을 청구하였으나, 2007. 2. 23. '군복무 중 폐질이 발생한 경우'에만 상이연금을 지급하도록 규정하고 있는 군인연금법 조항을 근거로 거부되었다. 이에 청구인은 위 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기한 뒤, 군인연금법 조항을 심판대상으로 하는 위헌소원심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
입법자가 군인의 상이연금수급권 내지 사회적 기본권의 내용에 관한 입법을 형성함에 있어, 상이군인으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 '객관적으로 필요한 최소한의 조치'를 취할 의무를 다하였는지 여부를 판단기준으로 삼아, 그 입법내용이 불완전하거나 불충분하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈함으로써 '인간다운 생활을 할 권리'를 보장한 헌법에 위반되는지 여부를 판단할 수 있다.
위 조항에서 '퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인'과 '퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인'을 차별하여 퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인에 대해서는 상이연금을 전혀 지급하지 않는 것은 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다.

4. 정치·선거 관련

가. 단체의 정치자금기부 금지(2010.12.28. 2008헌바89, 합헌)

1) 사건 개요
청구인은 전국언론노동조합 위원장으로서 2004.1.경 전국언론노동조합 총선투쟁기금 명목으로 조합원으로부터 모금한 후, 민주노동당 국회의원 후보자에게 위 기금 중 3,200만 원을 두 차례에 걸쳐 선거자금 명목으로 기부하여, 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없도록 한 '정치자금에 관한 법률' 조항에 위반한 혐의 등으로 기소되었다. 청구인은 항소심에서 재판의 전제가 된 위 조항을 심판대상으로 하여 위헌소원심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
위 조항이 1999. 11. 25. 헌법재판소의 95헌마154 결정으로 위헌선언된 구 '정치자금에 관한 법률'조항의 반복입법으로서 위 위헌결정의 기속력에 저촉되는지에 대하여 살펴보건대, 위헌결정된 법률조항의 반복입법에 해당하는지 여부는 입법목적이나 입법동기, 입법당시의 시대적 배경 및 관련조항들의 체계 등을 종합하여 실질적 동일성이 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.
위 조항이 내용상으로 위헌결정된 법률조항의 내용을 일부분 전제하고 있더라도, 종전에 위헌결정된 법률조항이 다른 단체와 차별적으로 노동단체의 정치자금 기부를 금지하는 것이었던 반면, 위 조항은 노동단체에 대한 차별적 규제의 의도가 전혀 존재하지 않는다는 점에서 종전의 위헌결정된 법률조항과 실질적으로 동일하거나 본질적으로 유사한 것으로 보기 어렵다.
단체의 정치자금 기부를 통한 정치활동이 민주적 의사형성과정을 왜곡하거나, 선거의 공정을 해하는 것을 방지한다는 점, 단체 구성원의 의사에 반하는 정치자금 기부로 인하여 단체 구성원의 정치적 의사표현의 자유가 침해되는 것을 방지하는 점, 이처럼 엄격한 규율은 종래 정치자금의 수수가 부정과 부패에 연결되었던 우리나라의 정치자금 실태에 대한 반성에서 비롯된 것이라는 점을 고려할 때 단체의 주도적 관여 아래에 조성된 "단체와 관련된 자금"의 정치자금 기부를 금지하는 것은 목적 달성을 위한 불가피한 조치로 볼 수 있다.

나. 명함배부 선거운동(2010. 2. 25. 2008헌바10, 합헌)

1) 사건 개요
청구인은 인천광역시 교육위원 선거와 관련하여 2006. 5.경 선거구 관내 학교장, 운영위원장, 부위원장, 학교운영위원 등 100여 명에게 명함을 배부함으로써 선거운동기간 전에 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하였다는 이유로 '지방교육자치에 관한 법률' 위반으로 기소되었다. 청구인은 상고심에서 재판의 전제가 된 위 법률조항을 심판대상으로 하여 위헌소원심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
만약 청구인의 주장처럼 위 조항 소정의 "각종 인쇄물"에 '선전용' 인쇄물만 포함된다고 해석한다면, 교육위원 선거에 근접한 시기에 선거구내 투표권자 다수에게 선거운동 목적으로 명함을 교부하더라도 명함 자체가 선전용으로 제작된 것이 아니라는 이유로 위 조항을 적용될 수 없게 되고, 이를 악용한 탈법적인 선거운동이 횡행할 가능성을 부인할 수 없다. 결국 위 조항의 규정 형식 및 입법취지 등을 고려하건데, 인쇄물의 경우에는 그 특성상 '선전' 목적으로 제작된 것에 한정되지 않는다고 봄이 상당하다.
물론 "각종 인쇄물"에 어떠한 종류의 인쇄물이 포함되는지에 대한 구체적인 예시가 없어 그 범위가 다소 광범위한 측면이 있음을 부인할 수 없으나, 선거운동의 유형이 다양해짐에 따라 모든 유형을 일일이 규정하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란하고, 선거운동에 이용된 경위 및 영향력 등을 종합적으로 고려해야 하는 점 등에 비추어 볼 때, 이것만으로 위헌성을 인정하기 어렵다.

다. 인터넷 게시판 선거운동 실명확인(2010. 2. 25. 2008헌마324, 합헌)

1) 사건 개요
청구인은 2008. 4.경 실시된 국회의원선거의 선거운동기간 중 인터넷언론 '○○' 등에 정당·후보자에 대한 지지·반대 의견을 게시하고자 하였으나, 먼저 실명확인 절차를 거치지 아니하였다는 이유로 글의 게시조차 막는 바람에 의견을 게시하지 못하였다.
청구인은 선거운동기간 중 실명을 확인하지 아니하면 인터넷언론사의 게시판 등에 의견을 게시할 수 없도록 규정한 공직선거법 조항이 표현의 자유 등을 침해하였다며 헌법소원심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
'자유로운' 표명과 전파의 자유에는 자신의 신원을 누구에게도 밝히지 아니한 채 익명 또는 가명으로 자신의 사상이나 견해를 표명하고 전파할 익명표현의 자유도 그 보호영역에 포함된다.
그러나 인터넷의 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬울 뿐만 아니라 특히 짧은 선거운동기간(대통령 선거 23일, 국회의원, 지방자치단체의 의회의원 및 장 선거 14일) 중 이를 치유하기란 불가능하므로 결국 선거결과의 왜곡우려가 크다는 점에서, 현행법상 명예훼손에 관한 법리나 후보자비방죄로 규제하는 사후적 구제수단만으로는 선거에 있어 당선을 목적으로 하는 정당·후보자의 실질적인 권리구제가 이루어 질 수 없고, 같은 이유로 삭제명령 또는 삭제조치 전 이용자에 대하여 이의신청 등의 절차를 두기도 어렵다.
이와 같은 사정과 실명확인 기간을 '선거운동기간 중'으로 한정한 점, 대상을 '정당·후보자에 대한 지지·반대의 글'에 한정한 점, 인터넷이용자의 실명이 표출되지 않고 다만 '실명확인' 표시만이 나타나는 점, 이 사건 실명확인제로 얻는 공익이, 인터넷언론사 이용자가 실명확인 과정에서 겪는 불편함이나 글을 게시하면서 겪게 될 수 있는 주저함, 인터넷언론사의 비용발생 또는 이용자 수 감소 등의 사익보다 비중이 더 크다는 점을 함께 고려하면, 위 조항은 과잉금지의 원칙 등에 위배된다고 볼 수 없다.

5. 권한쟁의심판 관련

가. 국회 회의장 출입문 폐쇄 권한쟁의(2010.12.28. 2008헌라7, 기각)

1) 사건 개요
피청구인 외교통상통일위원회 위원장은 2008.12.18. 14:00 '대한민국과 미합중국간의 자유무역협정 비준동의안'등 처리를 위한 위원회 회의 개의 전에 질서유지권을 발동하여 국회 경위 등으로 하여금 회의장에 대한 경비를 강화하게 하는 조치를 취하였다. 위 조치로 인하여 민주당 소속 국회의원인 청구인들은 회의 시각보다 일찍 또는 정각에 회의장 입구에 도착하였으나, 회의장 출입문이 폐쇄되어 회의장에 입장하지 못하였다.
피청구인은 한나라당 소속 위원 11인만 출석한 상태에서 위원회 회의를 개의하여 이 사건 동의안의 상정, 제안설명, 검토보고(서면대체), 대체토론 순으로 회의를 진행하였다. 이에 청구인들은 위와 같이 피청구인이 회의장의 출입문이 폐쇄된 상태에서 회의를 진행한 행위로 말미암아 청구인들의 의안 심의·표결권이 침해되었다고 주장하면서 권한쟁의심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
피청구인이 회의장 출입문 폐쇄상태를 회의 개시 무렵부터 회의 종료시까지 유지함으로써 회의의 주체인 국회위원 등의 회의장 출석을 봉쇄하는 결과를 초래한 것은 '상임위원회 회의의 원활한 진행'이라는 사전적 질서유지권의 인정목적에 정면 배치되는 것으로서, 질서유지권 행사의 한계를 벗어난 행위로 보아야 한다.
다수결 원리는 단순히 형식적으로 국회의 의사에 있어 의사정족수, 의결에 있어 의결정족수를 충족할 것만을 요구하는 것이 아니라, 실질적으로 모든 위원회의 구성원에게 출석의 기회가 보장된 상태에서 자유로운 토론의 기회가 부여되는 것을 전제조건으로 하는 의사정족수 또는 의결정족수의 충족을 요하는 것이다. 이 사건에서 위법한 질서유지권의 행사로 청구인들에게 회의장 출입이 원천 봉쇄된 상태에서 회의를 개의하여 이루어진 상정·회부행위는,  비록 의사정족수가 충족된 상태에서 이루어진 것이라 하더라도, 다수결의 원리를 규정한 헌법 제49조에 위배되는 것이다.

나. 권한쟁의심판 권한침해확인결정의 효력(2010. 11. 25. 2009헌라12, 기각)

1) 사건 개요
헌법재판소는 2009. 10. 29. 2009헌라8 권한쟁의심판사건에서 피청구인 국회의장이 2009. 7. 22. 국회 본회의에서 신문법안 및 방송법안의 가결을 선포한 행위는 민주당 등 소속 국회의원인 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것임을 확인하고(권한침해확인결정), 위 각 법률안 가결선포행위의 무효확인청구를 기각하는(무효확인기각결정) 결정을 선고한 바 있다.
위 결정 선고 이후 청구인들은 2009. 11. 6. 위 권한침해확인결정주문의 효력에 따라 위 법률안에 대한 심의·표결권을 행사하기 위하여 신문법 폐지법률안, 신문 등의 자유와 독립성 보장에 관한 법률안, 방송법 폐지법률안 및 방송매체의 자유와 독립성 보장 등에 관한 법률안을 각 발의하였다. 위 4개의 법률안은 국회 문화체육관광방송통신위원회에 회부되었으나, 더 이상 처리되지 아니한 채 위원회에 계류되어 있다.
청구인들은 피청구인이 법률안에 대한 심의·표결권을 행사할 수 있는 조치를 취하지 않고 있는 부작위는 헌법재판소 결정의 효력에 위반되어 청구인들의 심의·표결권을 침해하는 것이라고 주장하며 권한쟁의심판을 청구하였다.

2) 결정이유의 요지
권한침해확인결정의 효력에 대하여 재판관들의 의견이 심하게 나뉘었다.
권한쟁의심판에서 권한침해확인결정과 무효확인결정은 엄격히 구분되는 바, 헌법재판소가 권한침해만을 확인하고 권한침해의 원인이 된 처분의 무효확인이나 취소를 선언하지 아니한 이상, 종전 권한침해확인결정의 기속력으로 피청구인에게 종전 권한침해행위에 내재하는 위헌·위법성을 제거할 적극적 조치를 취할 법적 의무가 발생한다고 볼 수 없다는 견해(재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 법정의견)와 헌법재판소가 권한쟁의심판에 의하여 국회의 입법절차가 위법하게 진행되어 일부 국회의원의 심의·표결권이 침해되었다고 확인하면, 그 결정의 기속력에 의하여 국회와 국회의원들은 위법하게 진행된 심의·표결절차의 위법성을 제거하고 침해된 국회의원의 심의·표결권을 회복시켜줄 의무를 부담하게 된다는 견해(재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환, 반대의견)가 크게 대립되었다.
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