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2009년 분야별 중요판례분석

[2009년 분야별 중요판례분석] (22)증권법

양호승 변호사(법무법인 화우·증권법학회 이사)

Ⅰ. 민사판결

1. 증권회사의 손실보전약정, 신용공여 (대법원 2009. 3. 26. 선고 2006다47677 판결)

가. 사안개요

현대전자가 현대증권의 주선으로 캐나다은행과 보유 주식을 매각하기 위한 환매조건부 주식매매계약을 체결하고, 현대중공업이 현대전자, 현대증권으로부터 환매로 인한 손실보상각서를 교부받은 후 현대전자를 위하여 캐나다은행과 주식매수청구권 부여계약을 체결하였다. 그 후 현대중공업이 캐나다은행의 환매청구에 따라 환매에 응한 다음 현대전자, 현대증권 등을 상대로 환매로 인한 비용 등을 청구한 사안이다.

나. 증권회사의 손실보전약정의 금지

(1) 판결요지
구 증권거래법 제52조 제1호와 같은 조 제3호, 시행규칙 제13조의3 제2호의 규정들은 유가증권의 매매거래 등에 있어서 증권회사의 손실보전 또는 이익보장의 약정이 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이므로 이러한 부당권유행위를 금지하고, 더불어 증권회사가 거래경험과 지식이 부족한 일반 투자자들과의 증권거래에 있어서 존재하는 부당한 투자권유행위를 예방하기 위한 것이다.

(2) 해설
대상판결은 위 판결요지에 비추어, 이 사건 손실보상각서에 기한 현대증권의 약정은 투자와 관련한 손실보전 또는 이익보장 약정이라고 볼 수는 없으므로 구 증권거래법 제52조 제1호 등에 위반되어 무효라고 볼 수 없다고 판시하였다. 이는 증권회사가 건설회사의 기업어음에 지급보증을 한 사안에서 위 지급보증이 손실보전 또는 이익보장약정이라고 볼 수는 없으므로 증권거래법 제52조 제1호에 위반된다고 할 수 없다고 한 대법원 2005. 5. 13. 선고 2003다57659, 2003다57666 판결의 판지를 답습한 것이다.

다. 재무건전성준칙을 위반한 신용공여의 사법상 효력

(1) 판결요지
구 증권거래법 제54조, 시행령 제37조 제1호, 제3호에 따른 구 증권회사의 재무건전성준칙 제25조 제3항은 증권회사는 임원에 대한 연간 보수범위 내의 금전 대여를 제외하고는 특수관계인에게 금전을 대여하거나 신용공여하지 못하도록 규정하고 있는 바, 이 규정에 위반하여 금전 대여나 신용공여 행위가 이루어졌다고 하더라도 그 사법상의 효력에는 영향이 없다.

(2) 해설
대법원은 위와 같은 법리에서, 사실상의 보증에 해당하는 현대증권의 위 손실보상각서에 따른 약정이 구 증권거래법 제54조 등의 규정들을 위반하였다는 사정만으로 이를 무효라고 볼 수 없다고 판시하였다. 참고로, 대법원은 단기금융회사의 보증행위를 제한한 구 단기금융업법과 이에 근거한 구 단기금융회사업무운용지침 제19조 제2항(2000. 11. 10. 선고 98다31493 판결), 종합금융회사의 보증행위를 제한한 구 종합금융회사에 관한 법률과 이에 근거한 구 종합금융회사업무운용지침 제11조 제1항(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다56116 판결, 2003. 10. 24. 선고 2001다61456 판결), 증권회사의 후순위 차입금에 대한 상계약정이나 담보제공약정을 제한한 구 증권거래법과 이에 근거한 증권회사의 재무건전성준칙 제9조 제2항 제4호(2002. 9. 24. 선고 2001다39473 판결)도 단속규정으로 보아 이에 위반한 행위가 효력에 영향이 없다고 한 반면, 상호신용금고의 자기자본을 초과한 차입을 제한한 구 상호신용금고법 제17조(1985.11.26. 선고 85다카122 전원합의체 판결), 채무의 보증 또는 담보의 제공을 제한한 구 상호신용금고법 제18조의2 제4호(2004. 6. 11. 선고 2003다1601 판결)는 효력규정으로 보아 이에 위반한 행위는 무효라고 하였다.

2. 최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등에 대한 의결권 제한 (대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다51820 판결)

가. 사안개요

상장법인인 피고 회사의 정관은 "감사의 선임에 관하여 의결권을 행사할 '주주의 본인과 그 특수관계인 등'이 소유하는 의결권 있는 주식의 합계가 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하는 경우, 그 주주는 그 초과하는 주식에 관하여는 의결권을 행사하지 못한다"고 규정하고 있다. 피고 회사는 2008. 3. 27. 주주총회에서의 감사 선임 결의에서 위 정관조항에 따라 최대주주가 아닌 원고와 그 특수관계인 등이 3%를 초과하여 소유하는 주식에 대하여 의결권을 제한하였다. 이에 원고가 위 주주총회결의의 취소를 구한 사안이다. 제1심과 원심은 원고의 청구를 인용하였고, 대법원은 아래와 같은 이유로 피고의 상고를 기각하였다.

나. 판결요지

(1) 상법 제369조 제1항에서 주식회사의 주주는 1주마다 1개의 의결권을 가진다고 하는 1주 1의결권의 원칙을 규정하고 있는 바, 위 규정은 강행규정이므로 법률에서 위 원칙에 대한 예외를 인정하는 경우를 제외하고, 정관의 규정이나 주주총회의 결의 등으로 위 원칙에 반하여 의결권을 제한하더라도 효력이 없다.

(2) 상법 제409조 제2항·제3항은 '주주'가 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임에 있어서 그 의결권을 제한하고 있고, 구 증권거래법 제191조의11은 '최대주주와 그 특수관계인 등'이 일정 비율을 초과하여 소유하는 주권상장법인의 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하고 있을 뿐이므로, '최대주주가 아닌 주주와 그 특수관계인 등'에 대하여도 일정 비율을 초과하여 소유하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서 의결권을 제한하는 내용의 정관 규정이나 주주총회결의 등은 무효이다.

다. 해설

1997. 1. 13. 신설된 구 증권거래법 제191조의11 제1항은 피고 회사의 위 정관규정과 같이 본인과 그 특수관계인 등이 소유하는 의결권 있는 주식의 합계가 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 3(정관으로 그 비율을 더 낮게 정할 수 있다)을 초과하는 경우 초과하는 주식에 관하여 감사의 선임 및 해임에 있어서는 의결권을 행사하지 못하도록 규정하고 있었다. 그런데 위 규정은 2000. 1. 21. 개정되어 의결권 제한의 대상이 '주주와 그 특수관계인 등'에서 '최대주주와 그 특수관계인 등'으로 변경되었는데, 위 개정규정은 공포한 날부터 시행한다는 것 외에 다른 경과규정은 없었다. 따라서 위 개정 이후에는 최대주주 아닌 주주에 대하여는 그 주주와 특수관계인 등의 소유주식의 합계가 100분의 3을 초과하더라도 감사 선임결의에서 의결권을 제한할 법적 근거가 존재하지 않게 되었다. 원고는 위 규정이 강행규정이라고 주장하고, 피고는 위 규정보다 의결권 제한을 완화하는 것은 금지하나 강화하는 것은 허용하는 편면적 강행규정이라고 주장하였으나, 원심판결은 원고의 손을 들어주었고 대법원도 이를 지지하였다. 입법론상으로는 이와 같이 최대주주와 그 특수관계인 등의 소유주식에 대하여만 의결권을 제한하는 것에 대하여 논란이 있지만 위 증권거래법 규정은 2009. 1. 20. 개정 상법 542조의12 제3항에 동일한 내용으로 존속되고 있으므로 대상판결의 해석론은 현행법의 해석으로도 유효하다고 할 수 있다.

3. 증권예탁원의 의결권 대리행사 (대법원 2009. 4. 23. 선고 2005다22701, 22718 판결)

가. 사안개요

국민은행과 주택은행의 합병에 대한 무효 소송이다. 국민은행은 2001. 9. 29. 임시주주총회에서 주택은행과의 합병계약을 승인하였는데, 위 주주총회 소집통지는 2001. 9. 21. 금요일 실질주주들에게 발송되었다. 원고들은, 국내 실질주주는 증권거래법 제174조의6 제5항에 따라 주주총회 5일 전인 2001. 9. 24. 월요일까지 증권예탁원에 의결권행사 여부에 대한 의사표시를 하여야 하는데 국내 실질주주들이 그때까지 증권예탁원에 의사표시를 하는 것이 사실상 불가능하였으므로 위 소집통지는 주주의 권리를 침해한 위법한 것이라고 주장하였다. 또한 위 주주총회에서 뉴욕은행의 주식예탁증서(DR)에 대하여 위 은행의 위임에 따라 그 상임대리인인 예탁원이 의결권을 행사하였는데, 뉴욕은행은 DR의 실소유자들에게 주주총회에 관한 통지를 하지 않았다. 원고들은 이는 DR의 실소유자인 실질주주들의 권리를 침해한 것으로 위법하다고 주장하였다.

나. 실질주주의 의결권 대리행사 신청의 시한

(1) 판결요지
실질주주의 증권예탁원에 대한 의결권 대리행사 신청이 비록 구 증권거래법 제174조의6 제5항에 정한 주주총회 회일의 5일 전이라는 시한을 넘겨 도착하였다 하더라도, 증권예탁원이 그 신청 취지에 따라 의결권을 대리행사하겠다고 승낙하고 주주총회에서 실제 그 취지에 따라 의결권의 대리행사가 이루진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 증권예탁원의 의결권 대리행사를 가리켜 무효라고 할 수는 없다.

(2) 해설
위와 같은 해석은 구 증권거래법 제174조의6 제5항에 규정된 5일의 기간은 예탁원의 사무처리의 편의를 위하여 부여된 기간으로 해석되는 점, 예탁원이 주주총회 회일의 5일 전이라는 시한을 넘겨 도착한 의결권 행사 신청을 받아들이지 아니하더라도 당해 실질주주는 주주총회에 나가 직접 의결권을 행사할 기회를 여전히 갖고 있는 이상 예탁원이 스스로 사무처리에 지장이 없다고 판단하여 의결권 대리행사 신청 취지에 따라 의결권을 대리행사하는 것을 굳이 금지시킬 이유가 없는 점, 예탁원과 실질주주 사이의 의결권 대리행사의 위임에 관한 문제는 원칙적으로 위임인과 수임인 사이의 내부적인 문제에 불과하여 그것이 바로 주주총회결의의 하자가 된다고 단정하기 어려운 점 등을 근거로 한 것이다. 이는 구 증권거래법 규정과 동일한 내용인 자본시장법 제314조에 대하여도 마찬가지로 적용될 것이다.

다. 해외발행 DR에 대한 주주총회 소집통지

(1) 판결요지
구 증권거래법 제174조의8 제2항은 "예탁원에 예탁된 주권의 주식에 관한 실질주주명부에의 기재는 주주명부에의 기재와 동일한 효력을 가진다"고 규정하고 있으므로, 회사는 실질주주명부의 면책적 효력에 의하여 증권예탁원 이외에 실질주주에게 주주총회의 소집통지 등을 하면 이로써 면책된다. 한편, 해외예탁기관이 국내 법인의 신규 발행주식 또는 당해 주식발행인이 소유하고 있는 자기주식을 원주로 하여 이를 국내에 보관하고 그 원주를 대신하여 해외에서 발행하는 DR의 경우, 해외예탁기관이 발행회사의 실질주주명부에 실질주주로 기재되므로, 발행회사로서는 실질주주명부에 실질주주로 기재된 해외예탁기관에게 주주총회 소집통지 등을 하면 이로써 면책되고, 나아가 주식예탁증서의 실제 소유자의 인적 사항과 주소를 알아내어 그 실제 소유자에게까지 이를 통지할 의무는 없다.

(2) 해설
위 판결요지도 구 증권거래법 제174조의8와 동일한 내용인 자본시장법 제316조에 대하여도 그대로 적용될 것이다.

4. 고객보호의무 (대법원 2009. 7. 9. 선고 2007다90395 판결)

가. 사안개요

피고는 원고 은행과 선물환거래를 하면서 초기에는 1억5,000만원 상당의 이익을 얻기도 하였으나, 2004. 10.경부터 원/달러 환율이 급락하면서 손실을 입게 되어 2004. 10. 29.에는 보증금으로 예치한 투자원금 3억2,000만원이 모두 잠식되고 이후에는 손실금이 발생하여 오히려 추가로 보증금을 예치해야 할 상황이 되었다. 원고의 담당직원은 2004. 11. 2. 업무지침을 위반하여 보증금이 잠식된 피고로 하여금 그 충당없이 마지막 선물환거래를 하도록 하였는데 역시 손실이 발생하였다. 원고의 지점장은 2004. 11. 9. 피고에게 이 사건 선물환거래와 관련하여 선물환 가치하락에 따라 발생한 평가손 및 이에 따른 보증금부족액을 고지하는 통지를 발송하여 그 통지가 같은 달 11. 피고에게 도달하였다. 원고가 대출금, 손실금 등을 청구하는 이 사건 소를 제기하자, 피고는 원고의 담당자가 외환선물거래의 보증금이 잠식되었을 경우 이를 선물거래자에게 통지하고, 보증금을 충당하도록 하여야 하며, 그렇지 않은 경우 새로운 외환선물거래를 중지함은 물론 즉시 반대거래를 하도록 한 업무지침을 위반하여, 피고에게 보증금이 잠식된 사실을 통지하지도 않고, 반대거래를 하지도 않았을 뿐 아니라 환율이 반등할 것이라는 잘못된 정보를 제공하면서 새로운 거래를 하도록 하는 등 고객보호의무를 위반하여 위 피고의 손해를 가중시켰다는 취지로 주장하였다.

나. 판결요지

(1) 고객이 금융기관을 상대로 한 선물환거래에서 계약만기 이전에 거래계약에서 예상되는 손실로 계약에서 정한 손실보증금의 추가납부사유가 발생하여 금융기관으로부터 추가납부를 통지받은 때에는, 손실보증금을 추가로 납부하여 계약을 계속하여 유지하거나 또는 보유하고 있는 선물환 포지션을 반대거래 등을 통하여 청산함으로써 자신의 이익을 극대화하거나 손실을 최소화할 수 있는 기회를 가진다. 금융기관이 고객이 유지하고 있는 선물환거래에서 손실보증금을 추가로 납부할 사유가 발생하였음에도 이를 통보하지 않음으로써 고객으로부터 그러한 기회를 박탈하였다면 이는 고객보호의무를 위반한 것이지만, 고객이 어떠한 경위로 이미 손실보증금의 부족 사유를 알게 된 경우에는 비록 금융기관이 손실보증금의 추가납부 통지를 게을리 하였다고 할지라도 그로 인하여 고객에게 어떠한 손해가 발생하였다고는 할 수 없으므로, 고객은 금융기관에 대하여 이를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.

(2) 금융기관의 업무지침 등에 고객과의 선물환거래에서 계약만기 이전에 고객에게 손실이 예상되어 손실보증금의 추가납부사유가 발생하였음에도 고객이 손실보증금을 추가납부하지 않은 경우에는 반대거래를 통하여 고객의 선물환거래를 청산할 수 있다고 규정하고 있더라도, 그 취지는 고객의 무절제한 선물환거래로 인하여 선물환거래가 투기화되는 것을 억제하는 한편, 금융기관으로 하여금 선물환 정산대금을 신속히 회수하도록 하여 부실채권의 발생을 방지하기 위한 것이다. 따라서 금융기관과 고객 사이에 특별한 약정이 있거나, 당시 환율의 하락 또는 상승 경향이 뚜렷하여 고객의 손실 회복을 기대할 수 없고 오히려 손실 폭이 더욱 확대될 것이 예상되는 등으로 고객을 보호하여야 할 특별한 사정이 없는 한, 그 시점에 반대거래를 통하여 청산하는 것이 반드시 고객의 손실을 최소화하는 것이라고 단정할 수 없는 것이므로, 금융기관이 고객에 대하여 손실보증금이 발생한 고객의 선물환거래를 만기 이전에 즉시 반대거래를 통하여 청산하지 않았다고 하여 고객보호의무나 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였다고 볼 수는 없다.

다. 해설

대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다50312 판결은 주가지수선물거래와 관련하여 이미 유사한 판시를 한 바 있다. 대상판결은, 환율 하락에 따른 손실로 손실보증금의 추가납부사유가 발생한 날보다 10여일이 지난 후에 원고가 그 사유를 피고에게 통지하였으나, 그에 앞서 피고는 손실보증금의 추가납부사유가 발생한 사실을 알고 있었다는 이유로 원고가 피고에게 보증금의 추가납부사유를 즉시 통지하지 않았다는 것만으로 원고가 피고에게 손해배상책임을 부담하게 된다고 할 수 없다고 한 원심을 유지하였다.

Ⅱ. 형사판결

1. 미공개중요정보의 의미와 생성시기 (대법원 2009. 11. 26. 선고 2008도9623 판결)

가. 사안개요

구 유가증권협회등록규정에 의하면, 주가가 액면가의 40% 미만인 상태로 연속하여 30거래일간 지속되는 경우 관리종목으로 지정하도록 되어 있다. 협회등록법인인 신원종합개발 주식회사는 위 규정에 의한 관리종목 지정을 피하기 위하여 2004. 2. 11. '자사주 취득 후 이익소각' 방안을 이사회결의를 거쳐 공시한 후 이를 실행하여 주가를 부양하였다. 그런데 위 회사의 최대주주인 주식회사 원익의 기획담당이사로서 신원종합개발의 주식관리 업무 등을 담당하는 피고인 1은 2004. 1. 중순경부터 2004. 2. 9. 사이에 위와 같은 정보를 증권회사 직원인 피고인 2에게 제공하고 피고인 3은 자금을 조달함으로써 피고인들은 공모하여 2004. 2. 9.부터 같은달 10.까지 사이에 신원종합개발의 주식을 매입하고 같은달 12.부터 18.까지 사이에 매도함으로써 취득한 이익을 분배하였다. 제1심과 원심은 피고인 1이 피고인 2에게 '자사주 취득 후 이익소각'을 검토하고 있다는 사실을 알려 준 2004. 1. 중순경에는 그 정보의 실행여부가 다분히 유동적이고 불확정적이어서 상당한 정도의 개연성이 있었다거나 그 정보가 실제 투자자들의 투자판단에 중대한 영향을 미치는 것으로 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였으나, 대법원은 원심판결을 파기하였다.

나. 미공개중요정보의 의미

(1) 판결요지
구 증권거래법 제188조의2 제1항의 '중요한 정보'의 인정 기준인 같은 조 제2항의 '투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보'란 법인의 경영·재산 등에 관하여 중대한 영향을 미칠 사실들 가운데에서 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 판단할 경우 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각하는 정보를 가리킨다.

(2) 해설
구 증권거래법 제188조의2 제2항은 미공개중요정보라 함은 '제186조 제1항 각호의 1(수시공시사항)에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중 …… 공개하기 전의 것을 말한다'고 정의함으로써 수시공시사항과 연계시켰다. 위 규정이 한정적 열거 규정인지, 예시적 규정인지에 관하여 논란이 있었으나, 판례는 이를 예시적으로 보아 모든 중요정보는 이에 포함되는 것으로 확대해석하여 왔다. 위 판결요지는 이와 같은 종전의 판례를 재확인한 것이다. 한편 자본시장법 제174조 제1항은 이와 같은 판례의 입장을 수용하여 수시공시사항과의 연계성을 삭제함으로써 해석상의 논란을 입법적으로 해결하였다.

다. 미공개중요정보의 생성시기

(1) 판결요지
일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보라는 것이 갑자기 한꺼번에 완성되지 아니하고 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것이므로, 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 경우에만 중요정보가 생성되었다고 할 것은 아니고, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성 및 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되었다면 중요정보가 생성된 것으로 보아야 한다.

(2) 해설
대법원은 위와 같은 법리를 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결에서 처음 판시한 이래 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결과 대상 판결에서 반복하여 확인하고 있다. 대상판결은, 주가 부양 방법으로 '자사주 취득 후 이익소각'을 검토하고 있다는 정보는 제반 사정에 비추어 2004. 1. 중순 이미 현실화될 개연성이 충분히 있었고 그 정보의 중대성 역시 인정된다고 보아 위 정보는 '공개되지 아니한 중요한 정보'에 해당한다고 판단하였다.

2. 2차 정보수령자의 공범이 성립되는 경우 (대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도6953 판결)

가. 사안개요

원심공동피고인은 주식회사 파루의 대표이사인 남편으로부터 "파루가 '저가형 플라스틱 무선전파인식장치(RFID Tag)' 관련 기술개발을 거의 완료하였다"는 정보를 전해 듣고, 피고인에게 이를 알려 주면서 파루의 주식을 매입한 후 주가가 오르면 이를 매도하여 이익을 서로 분배하기로 협의한 후 3억9,900만원을 피고인에게 전달하고, 피고인은 위 돈과 피고인이 소지하고 있던 1,700만원으로 파루의 주식을 매수한 후 공시와 언론보도에 의하여 주가가 급등하자, 주식을 매도하여, 취득한 이익을 분배한 사안이다. 제1심은 원심공동피고인과 피고인을 미공개정보 이용행위의 공동정범으로 처단하였으나, 원심은 피고인은 2차 정보수령자에 불과하여 구 증권거래법 소정의 내부정보 이용행위 금지의무자에 해당하지 않고, 또한 원심 공동피고인이 1차로 이 사건 내부정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 피고인이 공동 가담한 것으로 볼 수도 없다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고하였다. 그러나 대법원은 원심을 파기하였다.

나. 판결요지

(1) 법 제188조의2 제1항, 제207조의2 제1항 제1호는 내부자로부터 미공개 내부정보를 전달받은 1차 정보수령자가 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이를 이용하게 하는 행위만을 처벌할 뿐이고, 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령과는 다른 기회에 미공개 내부정보를 다시 전달받은 2차 정보수령자 이후의 사람이 유가증권의 매매 기타의 거래와 관련하여 전달받은 당해 정보를 이용하거나 다른 사람에게 이용하게 하는 행위는 그 규정조항에 의하여는 처벌되지 않는 취지라고 할 것이고, 또한 법 제188조의2 제1항의 금지행위 중의 하나인 내부자로부터 미공개 내부정보를 수령한 1차 정보수령자가 다른 사람에게 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 당해 정보를 이용하게 하는 행위에 있어서는, 2차 정보수령자가 1차 정보수령자로부터 1차 정보수령 후에 미공개 내부정보를 전달받은 후에 이용한 행위가 일반적인 형법 총칙상의 공모, 교사, 방조에 해당된다고 하더라도 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로서 처벌할 수는 없다.

(2) 한편, 법 제188조의2 제1항의 다른 금지행위인 1차 정보수령자가 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용하는 행위에 2차 정보수령자가 공동 가담하였다면 그 2차 정보수령자를 1차 정보수령자의 공범으로 처벌할 수 있다.

다. 해설

미공개정보 이용행위에 관한 구 증권거래법 제188조의2 제1항에서 금지하는 행위에는 '정보를 직접 이용하는 행위'와 '다른 사람으로 하여금 정보를 이용하게 하는 행위'가 있다(자본시장법 제174조 제1항에서도 이 점은 동일하게 규정하고 있으므로 아래의 해석론이 마찬가지로 적용된다). 요컨대, 1차 정보수령자의 행위가 후자인 경우에는 이에 대하여 2차 정보수령자의 공범이 성립할 수 없다는 것이 판결요지 (1)이고, 1차 정보수령자의 행위가 전자인 경우에는 이에 대하여 2차 정보수령자의 공범이 성립할 수 있다는 것이 판결요지 (2)이다. 판결요지 (1)은 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결에서 최초로 설시된 바 있는데, 위 2000도90 판결은 피고인의 형이자 신문기자인 제1심 공동피고인이 취재과정에서 알게 된 상장기업의 미공개정보를 언론에 보도되기 전에 피고인에게 알려주고 피고인이 이를 이용하여 주식을 저가로 매수한 후 언론보도 후에 고가에 매도한 사안에 관한 것이다. 위 사건에서 검사는 2차 정보수령자인 피고인을 1차 정보수령자인 제1심 공동피고인이 미공개정보를 피고인에게 이용하게 한 행위에 대한 공동정범으로 기소하였는데, 제1심과 원심은 형법 제33조를 근거로 피고인을 제1심 공동피고인의 공동정범으로 인정하였으나, 대법원은 판결요지 (1)을 전제한 다음 원심을 파기하였다. 위 사건에서는 제1심 공동피고인이 동생인 피고인에게 미공개정보를 알려주었을 뿐 증권거래에 개입하거나 그로 인한 이익을 분배받은 증거가 없었던 점이 대상판결의 사안과 다른 점이다. 그러나 대상판결은 공모의 경위, 주식 매수자금 출처, 매매차익의 분배 등의 사정을 종합하여 해당 주식거래는 1차 정보수령자인 원심 공동피고인이 1차로 정보를 받은 단계에서 그 정보를 거래에 막바로 이용한 행위에 해당하고, 피고인은 원심 공동피고인의 위와 같은 행위에 공동 가담한 것으로 보아야 할 것이라는 이유로 원심을 파기한 것이다.

3. 구 증권거래법 제207조의2, 제214조의 '위반행위로 얻은 이익' 등 (대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결)

가. 사안개요

피고인은 인터뷰 등을 통하여 자신이 대표이사 겸 대주주인 회사가 추진 중인 우즈베키스탄 내 규사광산 개발사업의 추진 현황과 전망에 관하여 실제와 다른 내용을 계속·반복적으로 언론에 보도되도록 하는 등의 방법으로 주가를 상승시킨 후 소유 주식을 매도하여 시세차익을 얻었는데(구 증권거래법 제188조의4 제4항), 그 주가상승에는 피고인의 행위 외에 공소외인이 운영하는 한국투자연구소 회원 등 투기세력의 집중적인 매수가 상당부분 영향을 미쳤다. 제1심과 원심은 구 증권거래법 제207조의2, 제214조에 의한 법정형의 기준이 되는 '위반행위로 인한 이익'은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 족한 반면, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 몰수 또는 추징 대상인 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미한다는 전제 아래, 피고인의 행위와 이익 사이의 인과관계가 존재하는지를 분명하게 하지 아니한 채 구 증권거래법 제207조의2 제2항 및 제214조를 적용하는 한편, 직접적인 인과관계가 있는 이익의 범위를 특정할 수 없다는 이유로 그 이익 전부를 바로 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징 대상으로 삼을 수 없다고 판단하였다. 그러나 대법원은 아래와 같은 이유로 원심을 파기하였다.

나. 판결요지

(1) 구 증권거래법 제207조의2와 제214조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제207조의2와 제214조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다.

(2) 한편, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하므로, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

다. 해설

대상판결은 구 증권거래법 제207조의2, 제214조나 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률의 적용에는 형법 제17조에 의한 인과관계가 동일하게 요구된다는 점을 분명히 한 것이다.
미국변호사