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2009년 분야별 중요판례분석

[2009년 분야별 중요판례분석] (16)지적재산권

오승종 변호사(법무법인 다래)

1. 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 '저작자'의 인정 기준(대법원 2009. 12.10. 선고 2007도7181 판결)

2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우에는 누구를 저작자로 보아야 할 것인가? 특히 당사자 간에 계약 등을 통해 창작자가 아닌 자를 저작자로 하기로 합의한 경우에 문제가 될 수 있다. 이와 관련해 대법원은 "구 저작권법(2006. 12.28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제2호, 제13호의 각 내용 및 저작권은 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현 형식만을 보호대상으로 하는 점에 비추어 보면, 2인 이상이 저작물의 작성에 관여한 경우 그 중에서 창작적인 표현 형식 자체에 기여한 자만이 그 저작물의 저작자가 되는 것이고, 창작적인 표현 형식에 기여하지 아니한 자는 비록 저작물의 작성 과정에서 아이디어나 소재 또는 필요한 자료를 제공하는 등의 관여를 하였다고 하더라도 그 저작물의 저작자가 되는 것은 아니며, 설사 저작자로 인정되는 자와 공동저작자로 표시할 것을 합의하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다"라고 판시하였다(대법원 2009. 12.10. 선고 2007도7181 판결). 이는 우리 저작권법이 취하고 있는 '창작자 원칙'을 다시 한 번 천명한 것으로, 저작권법 제2조 제2호, 제10조 제2항, 제14조 제1항이 당사자 사이의 약정에 의하여 변경할 수 없는 강행규정이라고 한 대법원 1992. 12.24. 선고 92다31309 판결의 입장을 재확인한 것이라고 할 수 있다.

요컨대 저작자는 저작물의 창작에 실질적으로 관여한 자만을 의미하는 것이 원칙이다. 따라서 저작물을 작성함에 있어 일정한 기여 또는 참여를 하였다고 하더라도, 그것이 창작적인 표현 그 자체의 작성에 대한 것이 아니고 단순히 아이디어 등을 제공하거나 보조적인 역할만을 수행한 경우 또는 창작적 여건이나 작업 환경을 조성해 준 것에 불과한 경우 등에는 저작자라 할 수 없다. 비록 당사자 간에 공동저작자로 하는 약정을 하였다고 하더라도 실제로 저작물을 창작한 자가 아니라면 이 역시 저작자가 될 수 없다.

2. '심층링크' 내지 '직접링크'의 복제 및 전송 해당 여부(대법원 2009.11.26. 선고 2008다77405 판결)

링크는 인터넷상의 콘텐츠를 효율적으로 검색·접근·이용할 수 있도록 해 주는 WWW(World Wide Web) 서비스의 가장 기본적인 연결 도구 내지는 기술이다. 그런데 링크 대상이 저작물이거나 저작물을 포함하는 경우에 링크를 하는 행위만으로도 저작권 침해가 되는지에 대한 의문이 있어 왔다. 이와 관련해 홈페이지(초기화면) 또는 메인페이지에 대한 단순 링크의 경우에는 복제 또는 전송에 의한 저작권 침해가 발생하지 않는다는 것이 통설적인 견해이다. 그러나 심층링크 내지 직접링크는 링크되는 웹사이트의 운영자의 의도와 다르게 홈페이지(초기화면)를 거치지 아니하고 직접 내부 웹페이지가 연결·이용됨으로써 광고수입 등에 있어서 불이익을 줄 가능성이 높다는 이유 등으로 복제권 또는 전송권의 침해를 긍정하는 견해도 있었다는 점에서 단순 링크보다는 상대적으로 그 침해 여부를 단정 짓기가 쉽지 않았던 것이 사실이다.

그런데 위 대법원 판결은 인터넷 링크 중 이른바 '심층링크' 내지 '직접링크'를 하는 행위가 구 저작권법에 정한 복제 및 전송에 해당하는지 여부에 대해 이를 부정하고 있어 주목된다. 이 판결은, "인터넷에서 이용자들이 접속하고자 하는 웹페이지로의 이동을 쉽게 해주는 기술을 의미하는 인터넷 링크 가운데 이른바 심층링크(deep link) 또는 직접링크(direct link)는 웹사이트의 서버에 저장된 저작물의 인터넷 주소(URL)와 하이퍼텍스트 태그(tag) 정보를 복사하여 이용자가 이를 자신의 블로그 게시물 등에 붙여두고 여기를 클릭함으로써 웹사이트 서버에 저장된 저작물을 직접 보거나 들을 수 있게 하는 것으로서, 인터넷에서 링크하고자 하는 저작물의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하다. 따라서 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 '유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것'에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9호의2에 규정된 '송신하거나 이용에 제공하는 것'에 해당하지도 아니한다. 그러므로 위 심층링크 내지 직접링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제 및 전송에 해당하지 않는다"고 판시하였다.

3. 편집물이 저작물로서 보호받기 위한 요건인 '창작성' 및 그 정도(대법원 2009. 6.25. 선고 2008도11985 판결)

저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물을 말한다(저작권법 제2조 제1호). 따라서 저작물로 성립하기 위해서는 창작성이 있어야 한다. 창작성은 상대적인 개념으로서, 신규성이나 진보성과는 다른 개념이다. 창작성이 무엇인가에 관하여 대법원 1995. 11.14. 선고 94도2238 판결은 "창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미할 뿐이어서 이러한 요건을 충족하기 위하여는 단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다"고 하고 있다. 창작성은 신규성을 의미하는 것이 아니므로 이 판시 내용 중 맨 마지막 부분인 "다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면" 부분은 마치 창작성을 충족하기 위해서는 신규성이 요구된다는 오해를 불러일으킬 수 있어서 불필요한 사족이라고 볼 수도 있다. 그러나 이 부분은 반드시 기존의 저작물 중에 동일한 것이 있으면 창작성이 없다는 의미가 아니라, 기존의 일반적인 저작물과 구별될 수 없을 정도면 창작성이 없다는 것, 바꾸어 말하면 누가 만들어도 동일 또는 유사하게 될 수밖에 없는 표현은 창작성이 없다는 원칙을 천명한 것이라고 선해할 수 있다고 본다. 이는 우리 저작권법 체계가 창작성의 정도와 관련하여 '노동이론'이 아닌 이른바 '유인이론'에 입각하고 있음을 의미하는 판시라고도 해석할 수 있다. 한편, 대법원 2005. 1.27. 선고 2002도965 판결(지하철통신설비 제안서도면 사건)은 "창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있는 저작물이라고 할 수 없다"고 판시하고 있다. 결국 저작물이 되기 위해서는 적어도 독자적으로 작성되었을 것과 최소한의 창조적 개성이 있을 것을 요한다고 하겠다.

그렇다면 편집물이 저작물로서 보호받기 위해서는 어떠한 요건을 만족해야 할 것인가? 편집물 역시 저작물로서 보호받기 위해서는 그 소재의 선택·배열 또는 구성에 있어서 창작성이 있어야 한다. 여기서도 창작성의 정도가 문제된다. 다른 사람이 제작한 편집음악씨디(CD)를 그대로 복제하여 판매한 사안에서 위 대법원 판결은, "편집물이 저작물로서 보호를 받으려면 일정한 방침 혹은 목적을 가지고 소재를 수집·분류·선택하고 배열하여 편집물을 작성하는 행위에 창작성이 있어야 하는 바, 그 창작성은 작품이 저자 자신의 작품으로서 남의 것을 복제한 것이 아니라는 것과 최소한도의 창작성이 있는 것을 의미하므로 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 성질의 것이라면 거기에 창작성이 있다고 할 수 없으나, 반드시 작품의 수준이 높아야 하는 것은 아니고 저작권법에 의한 보호를 받을 가치가 있는 정도의 최소한의 창작성이 있다면 족한 것"이라고 판시하였다. 따라서 편집저작물의 성립에 있어서도 창작성을 요건으로 하며, 그 정도는 최소한의 창작성으로 족하다고 하겠다.

4. 기능적 저작물의 창작성(대법원 2009. 1.30. 선고 2008도29 판결)

저작물로서 보호받기 위해서는 창작성이 있어야 하고, 이는 문학·예술적 저작물뿐만 아니라 기능적 저작물의 경우도 마찬가지이다. 다만, 문예적 저작물에 비하여 기능적 저작물의 경우에는 그 창작성을 인정하기 쉽지 않은 경우가 많을 것이다.

본 판결은 기능적 저작물이 저작물로서 보호대상이 되기 위한 요건에 대한 것으로, "설계도서와 같은 건축저작물이나 도형저작물은 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물로서, 기능적 저작물은 그 표현하고자 하는 기능 또는 실용적인 사상이 속하는 분야에서의 일반적인 표현방법, 규격 또는 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이해의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많으므로 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않을 가능성이 크다"고 하면서, "어떤 아파트의 평면도나 아파트 단지의 배치도와 같은 기능적 저작물에 있어서 구 저작권법은 그 기능적 저작물이 담고 있는 기술사상을 보호하는 것이 아니라, 그 기능적 저작물의 창작성 있는 표현을 보호하는 것이므로, 설령 동일한 아파트나 아파트 단지의 평면도나 배치도가 작성자에 따라 정확하게 동일하지 아니하고 다소간의 차이가 있을 수 있다고 하더라도, 그러한 사정만으로 그러한 기능적 저작물의 창작성을 인정할 수는 없고 작성자의 창조적 개성이 드러나 있는지 여부를 별도로 판단해야 할 것이다"라고 판시하였다. 이는 대법원 2005. 1.27. 선고 2002도965 판결, 대법원 2007. 8.24. 선고 2007도4848 판결 등과 기본 취지에 있어서 동일한 것이라고 할 수 있다.

나아가 동 판결은 "아파트의 경우 해당 건축관계 법령에 따라 건축조건이 이미 결정되어 있는 부분이 많고 각 세대 전용면적은 법령상 인정되는 세제상 혜택이나 그 당시 유행하는 선호 평형이 있어 건축이 가능한 각 세대별 전용면적의 선택에서는 제약이 따를 수밖에 없고, 그 결과 아파트의 경우 공간적 제약, 필요한 방 숫자의 제약, 건축관계 법령의 제약 등으로 평면도, 배치도 등의 작성에 있어서 서로 유사점이 많은 점, 이 사건 평면도 및 배치도는 기본적으로 건설회사에서 작성한 설계도면을 단순화하여 일반인들이 보기 쉽게 만든 것으로서, 발코니 바닥무늬, 식탁과 주방가구 및 숫자 등 일부 표현방식이 독특하게 되어 있기는 하지만 이는 이미 존재하는 아파트 평면도 및 배치도 형식을 다소 변용한 것에 불과한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 평면도 및 배치도에 저작물로서의 창작성이 있다고 보기 어렵다"는 이유로 피고인들에게 무죄를 선고한 원심을 유지하고 있다.

5. 특허발명의 권리범위(대법원 2009. 10.15. 선고 2009다46712 판결)

본 판결은 침해대상제품이 특허발명의 본질적인 부분 내지 특징적 구성을 그대로 가지고 있지 아니하여 특허발명과는 과제의 해결원리가 동일하다고 할 수 없으므로 특허발명의 균등침해를 구성하지 않는다고 한 사례이다.

우선 침해대상제품 등이 특허발명의 권리범위에 속하는지 여부의 판단 기준에 대해, 동 판결은 "특허권침해소송의 상대방이 제조 등을 하는 제품 또는 사용하는 방법에서 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성 중 치환 내지 변경된 부분이 있는 경우에도, 침해대상제품 등과 특허발명의 과제의 해결원리가 동일하고, 그러한 치환에 의하더라도 특허발명에서와 같은 목적을 달성할 수 있고 실질적으로 동일한 작용효과를 나타내며, 그와 같이 치환하는 것이 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라면 누구나 용이하게 생각해 낼 수 있는 정도로 자명하다면, 침해대상제품 등이 특허발명의 출원시 이미 공지된 기술과 동일한 기술 또는 통상의 기술자가 공지기술로부터 용이하게 발명할 수 있었던 기술에 해당하거나, 특허발명의 출원절차를 통하여 침해대상제품 등의 치환된 구성이 특허청구범위로부터 의식적으로 제외된 것에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 침해대상제품 등은 전체적으로 특허발명의 특허청구범위에 기재된 구성과 균등한 것으로서 여전히 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아야 할 것"이라고 판시하였다. 이는 종전의 대법원 2000. 7.28. 선고 97후2200 판결, 대법원 2005. 2.25. 선고 2004다29194 판결 등에서 천명한 법리를 다시 한 번 확인한 것이라고 할 수 있다.

한편 침해대상제품 등이 특허발명의 권리범위에 속한다고 보기 위한 요건으로서 '과제의 해결원리가 동일하다'는 것의 의미 및 그 판단 방법에 대해서는, "여기서 말하는 과제의 해결원리가 동일하다는 것은 침해대상제품 등에서 치환된 구성이 특허발명의 비본질적인 부분이어서 침해대상제품 등이 특허발명의 특징적 구성을 가지는 것을 의미하고, 특허발명의 특징적 구성을 파악함에 있어서는 특허청구범위에 기재된 구성의 일부를 형식적으로 추출할 것이 아니라 명세서의 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때 특허발명에 특유한 해결수단이 기초하고 있는 과제의 해결원리가 무엇인가를 실질적으로 탐구하여 판단해야 한다(대법원 2009. 6.25. 선고 2007후3806 판결 참조)"고 해석하고 있어, 이 역시 종래 판례의 입장을 다시 확인하고 있다.

나아가 "이 사건 특허발명(특허번호 제429587호)의 특허청구범위에 기재된 구성요소 중 '통신절환부' 및 '일순환의 마감에 관한 제어부'에 관한 구성은 명세서의 발명의 상세한 설명의 기재와 출원 당시의 공지기술 등을 참작하여 선행기술과 대비하여 볼 때, 이 사건 특허발명의 본질적인 부분 내지 특징적인 구성이라 할 것이다. 그런데 피고들의 원심 판시 침해대상제품은 이 사건 특허발명의 이러한 특징적 구성을 그대로 가지고 있지 아니하여 이 사건 특허발명과는 과제의 해결원리가 동일하다고 할 수 없으므로, 균등침해의 다른 성립요건에 대하여 더 나아가 살필 필요없이 이 사건 특허발명의 균등침해를 구성하지 아니한다"고 판시하였다.

6. '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'의 의미(대법원 2009. 5.28. 선고 2007후3301 판결)

이 판결은 등록서비스표 '우리은행'의 등록 무효에 대한 것으로, 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 특허법원으로 환송한 사례이다. 이 사건에는 여러 쟁점들이 있었으나 여기서는 대표적인 한 가지 사안에 대해서만 살펴본다.

구 상표법 제7조 제1항 제4호에서 정한 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'에 해당하여 등록을 받을 수 없는 서비스표에 해당하는지 여부에 관하여, 위 판결은 먼저 " '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'라고 함은 상표의 구성 자체 또는 그 상표가 지정상품에 사용되는 경우 일반 수요자에게 주는 의미나 내용이 사회 공공의 질서에 위반하거나 사회 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 반하는 경우 뿐만 아니라, 그 상표를 등록하여 사용하는 행위가 공정한 상품유통질서나 국제적 신의와 상도덕 등 선량한 풍속에 위배되는 경우도 포함되며, 또한 그 상표의 사용이 사회 공공의 이익을 침해하는 것이라면 이는 공공의 질서에 위반되는 것으로서 허용될 수 없다고 보아야 한다"고 판시한 후, "이 사건 등록서비스표의 일부를 구성하고 있는 '우리'라는 단어는 '우리 회사', '우리 동네' 등과 같이 그 뒤에 오는 다른 명사를 수식하여 소유관계나 소속 기타 자신과의 일정한 관련성을 표시하는 의미로 일반인의 일상생활에서 지극히 빈번하고 광범위하게 사용되는 용어이고('나'를 지칭하는 경우에도 '우리'라는 용어가 흔히 쓰이고 있을 정도이다), 한정된 특정 영역에서만 사용되는 것이 아니라 주제, 장소, 분야, 이념 등을 가리지 않고 어느 영역에서도 사용되는 우리 언어에 있어 가장 보편적이고 기본적인 인칭대명사로서, 만일 이 단어의 사용이 제한되거나 그 뜻에 혼란이 일어난다면 보편적, 일상적 생활에 지장을 받을 정도로 일반인에게 필수불가결한 단어이다. 따라서 이 단어는 어느 누구든지 아무 제약없이 자유로이 사용할 수 있어야 할 뿐 아니라 위 단어의 일상생활에서의 기능과 비중에 비추어 이를 아무 제약 없이 자유롭고 혼란 없이 사용할 수 있어야 한다는 요구는 단순한 개인적 차원이나 특정된 부분적 영역을 넘는 일반 공공의 이익에 속하는 것이라고 봄이 상당하다."고 하였다.

즉, 서비스표 '우리은행'의 등록을 허용한다면 '우리'라는 단어에 대한 일반인의 자유로운 사용을 방해함으로써 사회 일반의 공익을 해하여 공공의 질서를 위반하고, '우리'라는 용어에 대한 이익을 그 등록권자에게 독점시키거나 특별한 혜택을 줌으로써 공정한 서비스업의 유통질서에도 반하므로, 위 등록서비스표는 구 상표법(2007. 1.3. 법률 제8190호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제4호에서 정한 '공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 상표'에 해당하여 등록을 받을 수 없는 서비스표에 해당한다."고 한 것이다.

7. 구 상표법 제7조 제3항 위헌소원(2009. 4.30. 2006헌바113·114(병합) 전원재판부)

구 상표법(1997. 8.22. 법률 제5355호로 개정된 것) 제7조(상표등록을 받을 수 없는 상표) 제1항은 "선출원에 의한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표로서 그 등록상표의 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하는 상표"(동항 제7호) 등의 경우에는 제6조의 규정에 불구하고 상표등록을 받을 수 없다"고 규정하는 한편, 동조 제3항에서 "제1항 제7호 및 제8호의 규정은 상표등록출원 시에 이에 해당하는 것(타인의 등록상표가 제71조 제3항의 규정에 의하여 무효로 된 경우에도 이에 해당하는 것으로 본다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 상표등록출원 후 상표권자와 상표등록출원인이 동일하게 된 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정하고 있다. 여기서 제7조 제3항 본문 괄호 부분과 제7조 제1항 제7호와 관련해, 후출원상표의 출원 후에 선등록상표를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에도 후출원상표의 등록을 거절하거나 후등록상표에 대한 무효심결을 하도록 하고 있는데, 이것이 과연 동일 또는 유사한 상표의 공존으로 인한 소비자의 오인·혼동을 방지하고자 하는 당해 규정의 취지를 벗어난 것으로서 위헌의 소지는 없는지 문제가 된 사안이다.

이와 관련해 헌법재판소는 선출원상표의 상표등록 무효심결이 확정되더라도 그와 동일 또는 유사한 상표의 등록을 금지하거나 후출원된 등록상표를 무효로 하는 내용의 상표법 제7조 제3항 본문 괄호 부분인 "타인의 등록상표가 제71조 제3항의 규정에 의하여 무효로 된 경우에도 이에 해당하는 것으로 본다" 중 제7조 제1항 제7호에 관한 부분(이하 '이 사건 법률조항 부분'이라 한다)이 후출원 상표권자의 재산권 및 직업의 자유를 침해한다고 보아 위헌 결정을 하였다.

즉, "특허청은 이 사건 법률조항 부분과 관계없이, 후출원상표의 출원 시에 이와 동일 또는 유사한 타인의 선등록상표가 존재하는 경우에는 후출원상표의 등록을 거절할 수 있다. 다만, 선등록상표가 무효로 확정되어 소멸하더라도 소비자에게 일정한 기간 동안 그 상표에 대한 기억과 신용이 남아 있을 것이고, 이러한 상태에서 곧바로 후출원상표의 등록을 허용한다면 소비자에게 상표에 대한 오인·혼동을 줄 우려가 있으나, 상표법 제7조 제1항 제8호 및 같은 조 제4항 제1호는 상표권이 소멸한 날부터 1년을 경과하지 아니한 타인의 등록상표와 동일 또는 유사한 상표는 그 등록을 거절할 수 있되, 타인의 등록상표가 상표권이 소멸된 날로부터 소급하여 1년 이상 사용되지 아니하여 소비자의 오인·혼동의 우려가 없는 경우에만 등록을 허용하도록 규정함으로써, 이러한 우려를 해소하고 있다. 그러므로 상표등록출원 시에 이 사건 법률조항 부분을 적용하는 것은, 동일 또는 유사한 상표의 공존을 억제하여 소비자의 오인·혼동을 방지한다는 입법목적에 기여하는 바가 거의 없다고 할 것이다"라고 하는 한편, "이 사건 법률조항 부분으로 인하여 선등록상표에 대한 무효심결이 확정된 후라도 후등록상표를 무효로 심결할 수 있게 되는데, 이 경우에는 선등록상표의 무효심결 확정 시 이미 동일 또는 유사한 상표가 공존하고 있었으므로, 그 확정 이후에 새로이 후등록상표를 무효로 한다고 하여, 소비자의 오인·혼동을 방지한다는 입법목적에 기여할 여지가 없다. 오히려 이 사건 법률조항 부분은 '무효의 소급효'(상표법 제71조 제3항)에 배치되어 전체 상표법 체계에 혼란을 야기시킬 뿐만 아니라, 나아가 이미 상표등록을 마친 후출원자는 선등록상표가 무효로 확정된 이후에도 후등록상표가 무효로 됨으로써, 정당한 이유없이 재산권인 상표권과 당해 상표를 이용하여 직업을 수행할 자유를 침해받게 된다"고 판단하였다.

8. 영업주체 혼동행위(대법원 2009. 4.23. 선고 2007다4899 판결)

부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 나목은 부정경쟁행위 중 소위 "영업주체 혼동행위"에 대해 규정하고 있다. 그런데 당해 규정이 정하고 있는 "타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 한다"의 의미와 그 판단 기준에 대해서 논란의 여지가 있다. 이에 대해서는 후원관계의 혼동을 포함하는 '광의의 혼동'으로 이해하는 것이 지배적 견해인 것으로 보인다. 본 판례는 "영업표지 자체가 동일하다고 오인하게 하는 경우뿐만 아니라 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지와 동일 또는 유사한 표지를 사용함으로써 일반수요자나 거래자로 하여금 당해 영업표지의 주체와 동일·유사한 표지의 사용자 간에 자본, 조직 등에 밀접한 관계가 있다고 잘못 믿게 하는 경우도 포함한다. 그리고 그와 같이 타인의 영업표지와 혼동을 하게 하는 행위에 해당하는지 여부는 영업표지의 주지성, 식별력의 정도, 표지의 유사 정도, 영업 실태, 고객층의 중복 등으로 인한 경업·경합관계의 존부 그리고 모방자의 악의(사용의도) 유무 등을 종합하여 판단해야 한다"고 판시하고 있다.

본 건은 지방자치단체가 "예술의 전당"이라는 문구가 포함된 영업표지를 사용하여 문화예술작품의 공연 및 전시 등의 행위를 한 사안에 관한 것으로서, 위 대법원 판결은 "그 영업표지는 통상적으로 지방자치단체 내에 거주하는 사람들이 주로 이용하는 그 지역의 문화예술의 중심장소로 이해된다는 사정 등에 비추어 공법인인 예술의 전당의 영업상의 시설 및 활동과 혼동할 우려가 있다고 보기 어렵다"고 하였다.

- 2010년 6월 24일 (제3851호) 12·13면

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