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2009년 분야별 중요판례분석

[2009년 분야별 중요판례분석] (8)행정

이광윤 교수(성균관대 법학전문대학원)

1. 대법원 2009. 11.26. 선고 2009두12907 판결【광업권설정출원서불수리처분취소】

이 판결은 "민법 제155조는 "기간의 계산은 법령, 재판상의 처분 또는 법률행위에 다른 정한 바가 없으면 본장의 규정에 의한다"고 규정하고 있으므로, 기간의 계산에 있어서는 당해 법령 등에 특별한 정함이 없는 한 민법의 규정에 따라야 하고", "광업법에는 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하므로, 광업법 제16조에 정한 출원제한기간을 계산할 때에도 기간계산에 관한 민법의 규정은 그대로 적용된다"고 하였다.

그러나 행정소송에서 "민법의 규정은 그대로 적용된다"는 판결 문장은 "국가의 책임은 사인간의 관계를 위한 민법전의 원칙에 의하여 규정되지 않는다"고 '행정법의 자치'를 선언한 1873년의 블랑꼬 판결과 정면 배치된다. 우리나라가 사법제도(Regime Judiciaire) 국가가 아닌 행정제도(Regime Administratif) 국가라면 행정소송에 있어 입법공백의 경우에 "민법의 규정은 그대로 적용된다"고 할 것이 아니라 '민법의 규정을 차용하여 적용한다'라고 정정해야 할 것이며, 민법은 모든 법의 일반법이 아니라 사법(私法(덧말 : 사법))의 일반법일 뿐이므로 민법 제155조 규정을 이유로 하여 행정소송에 있어 당해 법령 등에 특별한 정함이 없다고 하여 당연히 민법의 규정에 따라야 하는 것은 아니다. 입법론으로는 앞으로 이러한 사항들은 행정절차법에 규정을 두어야 할 것이다.

2. 대법원 2008. 12.24. 선고 2008두8970 판결【지방직특별임용시험불합격처분취소】

이 판결은 "공무원 임용을 위한 면접전형에서 임용신청자의 능력이나 적격성 등에 관한 판단은 면접위원의 고도의 교양과 학식, 경험에 기초한 자율적 판단에 의존하는 것으로서 오로지 면접위원의 자유재량에 속하고, 그와 같은 판단이 현저하게 재량권을 일탈·남용하지 아니한 한 이를 위법하다고 할 수 없다"고 하였으나 "이 사건 면접위원들은 임용권자인 안양시장의 지휘감독 아래 있는 안양시 공무원 2인을 비롯하여 총 4인으로 구성된 점, 참관인 명목으로 입회한 안양시장은 면접 내내 응시생 대부분에게 주거지 확인과 함께 원고와 같은 타지 거주자에 대해서는 굳이 이 사건 시험에 응시한 이유를 묻는 등 안양시 거주 여부를 쟁점화하는 한편, 일부 응시생들에게는 다수의 구체적인 질문을 하기도 하는 등 면접과정에 적극적·주도적으로 관여한 반면 다수 면접위원들은 매우 소극적인 태도로 임한 점, 면접시험 직후 부천시에 거주하고 있던 원고뿐만 아니라 안양시에 거주하고 있지 아니한 응시생들 상당수가 인터넷 게시판을 통해 같은 취지의 불만을 교환하면서 안양시 거주 여부가 당락을 좌우하는 주된 고려요소가 될 것이라는 인식이 공유되었는데, 이 사건 시험에서는 주거지나 본적지를 '경기도'로만 한정하였을 뿐 '안양시' 거주 여부를 기준으로 삼지 아니하였으므로 이 점에 관한 응시생들의 불만은 정당한 근거가 있다고 볼 수 있는 점 등의 사정이 인정된다.

위와 같은 사정 하에서라면, 정식 면접위원도 아닌 안양시장이 이 사건 면접에 참여하여 행한 행위는 그 절차상 단순한 참관의 정도를 벗어나 사실상 면접에 직접 관여한 것으로 평가할 수 있을 뿐만 아니라, 참여 면접위원들의 구성 및 신분과 숫자, 이 사건 면접시험의 방식과 효력 등에 비추어 응시 자격으로 정한 거주지제한 요건과는 무관한 사항에 관하여 면접위원 다수에게 특정 부류의 응시생들에 대한 예단 내지 편견을 조장하여 면접 결과에 영향을 미쳤다고 볼 소지가 있다 할 것이고, 이러한 행위는 이 사건 시험의 근거법령인 지방공무원 임용령 제45조 제3항에서 규제하는 시험의 신뢰도에 대한 침해행위로서 위법하다고 보아야 할 것이다"고 하여 면접위원들의 재량권 행사에 영향을 미친 행위를 시험의 신뢰도를 침해하는 위법한 행위로 보았다.

3. 대법원 2009. 2.12. 선고 2005다65500 판결【약정금】

이 판결은 "수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고(대법원 1997. 3.11. 선고 96다49560 판결, 대법원 2004. 3.25. 선고 2003두12837 판결, 대법원 2007. 7.12. 선고 2007두6663 판결 등 참조), 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다"고 하면서 "행정청이 재량행위인 수익적 행정처분을 하면서 처분의 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 부담을 부가하였다면 이러한 부담은 독립하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 된다 할 것인데, 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단해야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으므로(대법원 1995. 11.10. 선고 95누8461 판결, 대법원 2007. 5.11. 선고 2007두1811 판결 등 참조), 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담 역시 처분 당시 법령을 기준으로 위법 여부를 판단해야 하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.

따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다"고 하였다.

상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정하였다면 이러한 부담은 행정처분이 아니라 공법상의 계약이 아닌지 의심되며, 부담이 독립하여 행정소송의 대상이 되는 행정처분이 된다면 이것은 부관이 아니라 원처분에 밀접히 관련된 처분으로 보는 것이 타당하다. 부담을 계속해서 부관으로 보면서도 독립된 행정처분으로 보는 것은 상호 논리가 상충되며, 협약의 형식으로 정하여진 것은 공법상의 계약으로 보는 것이 보다 사실에 부합하는 법형식으로 볼 수 있다.

4. 대법원 2009. 6.25. 선고 2006다18174 판결【채무부존재확인】

이 판결은 "행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 그 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 그 부담의 이행으로서 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 그 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 그 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니며(대법원 1995. 6.13. 선고 94다56883 판결, 대법원 1998. 12.22. 선고 98다51305 판결 참조), 행정처분에 붙은 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다면 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 경우 이외에는 누구나 그 효력을 부인할 수 없을 것이지만, 그 부담의 이행으로서 하게 된 사법상 매매 등의 법률행위는 그 부담을 붙인 행정처분과는 어디까지나 별개의 법률행위이므로 그 부담의 불가쟁력의 문제와는 별도로 그 법률행위가 사회질서 위반이나 강행규정에 위반되는지 여부 등을 따져보아 그 법률행위의 유효 여부를 판단해야 한다"고 하였다.

이 판결 역시 부담을 부관으로 보면서도 행정처분으로 보는 논리적 모순을 안고 있으면서 부담인 부관이 제소기간의 도과로 확정되어 이미 불가쟁력이 생겼다고 보면서 부담의 이행으로서 하게 된 매매행위는 별개의 법률행위로서의 사법상의 계약으로 보고 있다. 즉, 일련의 행정처분+행정처분+사법상의 계약으로 구성된 3개의 법률행위의 연속으로 보고 있는데, 기부채납을 명하는 처분의 이행으로서의 계약은 공익을 목적으로 하는 불평등한 법 관계이므로 사법상의 계약이 아닌 공법상의 계약으로 보아야 하는 것이 아닌지 의심이 든다.

5. 헌재 2009. 4.30, 2006헌바66 판결[행정소송법 제2조 제1항 제1호 등 위헌소원]

이 결정은 항고소송의 대상인 처분 개념을 규정한 행정소송법(1984. 12.15. 법률 제3754호로 전부 개정된 것) 제2조 제1항 제1호 중 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용" 부분이 국민의 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부에 대하여 "이 사건 법률조항에 따라 항고소송의 대상에 해당되지 않음에 따라 대상적격이 결여되어 행정재판을 받지 못하게 되는 제약 내지 불이익을 받게 되는데, 이는 불필요한 소송을 억제하여 법원과 당사자의 부담을 경감시킴으로써 효율적인 재판제도를 구현하기 위한 취지이고, 구법과 달리 이와 같이 이 사건 법률조항에서 처분 개념을 규정한 것은 현대행정의 다양화 등에 따른 권리구제 확대의 필요성을 반영한 것으로서 그 목적의 정당성이 인정된다고 할 것이다. 나아가 이 사건 법률조항에서 '구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사'라고 처분 개념을 정의한 것은 앞서 보았듯이 사법본질상 내재되어 있는 법원조직법 제2조 제1항의 '법률상의 쟁송'의 개념을 구체화시킨 것으로서 다른 권리구제 수단과의 관계에 비추어 보더라도 그와 같이 규정한 것에 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 먼저 헌법소원과의 관계에서, 이 사건 법률조항에 의하여 항고소송의 대상이 제한됨에 따라 항고소송이 불가능한 행정작용은 헌법소원의 대상이 될 여지가 많은데, 우리나라에서는 헌법소원의 대상에서 재판이 제외되기 때문에 대상적격을 충족하여 항고소송이 가능한 행정작용에 대해서는 대법원이 최종적으로 심사권한을 갖게 되고 헌법소원이 배제되는 반면, 대상적격이 흠결되어 항고소송이 불가능한 행정작용은 헌법소원의 보충성원칙의 예외 내지 비적용에 해당되어, 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 나아가 당사자소송과의 관계에서 보면, 항고소송의 대상인 처분 개념을 통하여 권리구제를 확대시키고자 하는 쟁송법적 처분 개념에 대한 비판적인 입장에서 당사자소송 등 다른 구제수단을 활용하자는 논의가 제기되고 있는바, 이는 전체로서의 권리보장의 유효성은 모든 소송형태를 통합적으로 고찰하여 판단해야 하므로, 항고소송의 대상에 해당하지 아니하는 법률상의 쟁송에 대하여 공법상 당사자소송 등을 통하여 구제받도록 해야 한다는 입장이다. 특히 무효확인소송의 경우에는 이른바 공정력이 없고 누구나 어떠한 방법으로나 그 효력을 부인할 수 있으므로 당사자소송과 대체적인 관계에 있을 수 있는 점 등에 비추어 반드시 처분 개념을 확대하는 방법만이 당사자의 권리구제에 유익하다고 볼 것은 아니다. 이와 같이 행정작용에 대한 법률상 쟁송에 대하여도 항고소송 이외에 당사자소송, 민사소송 중 어느 형태의 소송에 의하여 다툴 수 있게만 하면 권리구제의 개괄주의는 충족되는 것이고, 구체적으로는 항고소송에서 처분성이 인정되지 않는 '공권력의 행사'라고 하더라도 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 헌법소원이나 행정소송법상 당사자소송에 의한 구제수단에 의하여 권리구제가 확대될 수 있음을 감안할 때, 처분 개념을 규정한 이 사건 법률조항은 국민의 효율적인 권리구제를 어렵게 할 정도로 입법재량권의 한계를 벗어났다고 단정할 수 없다"고 하였다.

항고소송과 같이 공권력 행사의 적법성 여부를 다투는 소송의 대상적격은 다른 나라(프랑스, 유럽연합, 스페인 등)에서는 직접적 관련성과 개별적 관련성을 요건으로 하고 있는데 비하여 우리나라에서는 "구체적 사실"을 요건으로 하고 있다. 결정문은 '구체적 사실에 관한 법집행'이 법원조직법 제2조 제1항의 '법률상의 쟁송'의 개념을 구체화시킨 것이라고 하는데, 결정문이 설시하고 있는 바와 같이 당사자소송, 민사소송 등을 포함하고 있는 '법률상의 쟁송' 개념의 구체화가 왜 '구체적 사실에 관한 법집행'이 되는지 충분히 설명하고 있지 못하며, '심사계획의 선발기준'과 같은 일반적 성격을 가지는 공권력의 행사는 왜 '구체적 사건성이 없다는 것인지 잘 설명이 되지 않는다.

6. 대법원 2009. 9.10. 선고 2007두20638 판결 【토지매수신청거부처분취소】

이 판결은 "국민의 적극적 신청행위에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다( 대법원 1998. 7.10. 선고 96누14036 판결, 대법원 2007. 10.11. 선고 2007두1316 판결 등 참조). 그리고 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정하고 있는가를 살펴 추상적으로 결정되는 것이고, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리를 의미하는 것은 아니라고 할 것이므로, 국민이 어떤 신청을 한 경우에 그 신청의 근거가 된 조항의 해석상 행정발동에 대한 개인의 신청권을 인정하고 있다고 보이면 그 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보아야 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는가 하는 점은 본안에서 판단해야 할 사항이다"고 하였다.

이 판결은 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부의 인정 요건을 완화하고 있어 주관적 공권의 확대 경향을 대변하고 있으나, 여전히 거부처분이 되기 위한 요건으로 법규상 또는 조리상의 신청권을 요구하고 있다는 점에서 처분 개념과는 이질적인 공권의 존재를 중첩적으로 요구하고 있어 국민의 이익구제에 장애를 초래하고 있다.

7. 대법원 2009. 4.9. 선고 2007추103 판결【개정조례안재의결무효확인청구】

이 판결은 "지방자치법 제22조 본문은 "지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다"고 규정한다. 여기서 '법령의 범위 안에서'라 함은 '법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서'를 말하고, 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없다"고 하면서 "지방자치법은 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 각 독립한 기관으로 두고, 의회와 단체장에게 독자적인 권한을 부여하여 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있다. 그러므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 그 견제의 범위를 넘어서 상대방의 고유권한을 침해하는 규정을 제정할 수 없다. 지방의회는 조례의 제정 및 개폐, 예산의 심의·확정, 결산의 승인, 기타 구 지방자치법 제35조에 규정된 사항에 대한 의결권을 가지는 외에 구 지방자치법 제36조 등의 규정에 의하여 지방자치단체사무에 관한 행정사무감사 및 조사권 등을 가진다. 지방의회는 이와 같이 법령에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 집행기관을 견제할 수 있는 것이고, 법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것은 집행기관의 고유권한을 침해하는 것이 되어 허용될 수 없다"고 하였다.

그러나 '법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서'에 대한 해석을 법령에 모순 되지 않기만 하면 조례를 제정할 수 있는 것으로 해석하는 것이 일반적인데, 그러한 지방의회가 조례로써 법령의 공백 규정으로 볼 수 있는 '법령에 규정이 없는 새로운 견제장치를 만드는 것'이 집행기관의 고유권한을 침해한다고 해석할 수 있는지에 대해서는 의문이 있다.

8. 대법원 2009. 9.24. 선고 2009추53 판결【조례안재의결무효확인】

이 판결은 "지방자치법 제116조에 그 설치의 근거가 마련된 합의제 행정기관은 지방자치단체의 장이 통할하여 관리·집행하는 지방자치단체의 사무를 일부 분담하여 수행하는 기관으로서 그 사무를 독립하여 수행한다 할지라도 이는 어디까지나 집행기관에 속하는 것이지 지방의회에 속한다거나 집행기관이나 지방의회 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관에 해당하지 않는 점, 행정기구규정 제3조 제1항의 규정에 비추어 지방자치단체의 장은 집행기관에 속하는 행정기관 전반에 대하여 조직편성권을 가진다고 해석되는 점을 종합해 보면, 지방자치단체의 장은 합의제 행정기관을 설치할 고유의 권한을 가지며 이러한 고유권한에는 그 설치를 위한 조례안의 제안권이 포함된다고 봄이 상당하므로, 지방의회가 합의제 행정기관의 설치에 관한 조례안을 발의하여 이를 그대로 의결, 재의결하는 것은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여 지방의회가 사전에 적극적으로 개입하는 것으로서 위 관련 법령에 위반되어 허용되지 아니한다"고 하였다.

지방자치법 제116조에 그 설치의 근거가 마련된 합의제 행정기관은 합의제 행정청을 뜻하므로 의결기관인 지방의회에 소속되지는 않는다. 그러나 조례로 만들어진 합의제 행정청이 지방자치단체장의 감독을 받지 않고 사무를 독립적으로 수행하는 경우에는 지방자치단체장이나 지방의회 어디에도 속하지 않는 독립된 제3의 기관에 해당한다고 보는 것이 타당하다. 그러나 지방독립행정청(또는 지방독립행정위원회)이라 하더라도 지방의 집행기관인 점에는 틀림이 없다. 이 판결에는 지방자치단체장과 집행기관을 혼동하는 문제가 있다.

9. 대법원 2009.9.17. 선고 2007다2428 전원합의체 판결【총회결의무효확인】

이 판결은 "도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법')에 따른 주택재건축정비사업조합(이하 '재건축조합')은 관할 행정청의 감독 아래 도시정비법상의 주택재건축사업을 시행하는 공법인( 도시정비법 제18조)으로서, 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 갖는다"고 하면서 "재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력 등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다"고 하였다.

10. 대법원 2009. 9.24. 선고 2008다60568 판결【재건축결의부존재확인】

이 판결은 "도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법')상의 주택재건축정비사업조합(이하 '재건축조합')은 정비구역 안에 있는 토지와 건축물의 소유자 등으로부터 조합설립의 동의(이하 '조합설립결의')를 받는 등 관계 법령에서 정한 요건과 절차를 갖추어 관할 행정청으로부터 조합설립인가를 받은 후 등기함으로써 법인으로 성립한다(도시정비법 제16조 제2항, 제5항, 제18조). 그리고 이러한 절차를 거쳐 설립된 재건축조합은 관할 행정청의 감독 아래 정비구역 안에서 도시정비법상의 '주택재건축사업'을 시행하는 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체로서의 지위를 갖는다. 따라서 행정청이 도시정비법 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 도시정비법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다"고 하였다.

도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축정비사업조합의 설립인가 처분이 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가진다면 이는 특허에 해당하여 주택재건축정비사업조합을 공무수탁사인으로 볼 수 있는데, 도시 및 주거환경정비법 제18조에 의하여 주택재건축정비사업조합은 공법인의 지위를 가진다. 판결은 '행정주체(공법인)로서의 지위를 부여한다'고 하여 '도시 및 주거환경정비법에 의하여 공법인이다'라고 하지 않고 설권적 처분에 의한 공법인설립특허로 보고 있다. 공법인의 창설이 법령이 아닌 처분에 의하여 이루어 질 수 있는 것인지 생각해 볼 필요가 있다.

- 2010년 4월 22일 (제3835호) 12·13면

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