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2009년 분야별 중요판례분석

[2009년 분야별 중요판례분석] (5)민사소송법

전병서 교수(중앙대 법학전문대학원·변호사)

2009년도 판례공보에 간행된 민사소송법 분야의 판례를 살펴보면, 특별히 종전 판례를 변경한 경우는 없다. 이하에서는 의미있는 2009년도 중요 판례를 살펴보기로 한다.

1. 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 사해행위취소의 소에서 채무자에게 피고적격이 있는지 여부(소극) : 대법원 2009. 1.15. 선고 2008다72394 판결[공2009상,161]

[사안] 사해행위취소의 소에 있어서 원고 승소 판결에 대하여 채무자가 자신 부분에 대해서는 불복하지 않고, 사해행위의 취소와 함께 책임재산의 회복을 구하는 부분에 대하여만 불복하여 항소를 제기하였다. 항소심은 채무자의 항소를 각하하지 않고, 본안에 들어가 판단하여 항소기각의 판결을 선고하였다.

[판단] 사해행위취소의 소에 있어서는 수익자 또는 전득자에게만 피고적격이 있고 채무자에게는 피고적격이 없는 것이므로, 채무자는 제1심판결에 대하여 불복하여 항소를 제기할 수 있는 당사자적격이 없다 할 것이다. 그렇다면 원심의 판단은 위법하므로 파기하되, 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여 항소를 각하하였다.

[분석] 채권자가 채권자취소권을 행사하려면 사해행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자를 상대로 그 법률행위의 취소를 청구하는 소송을 제기해야 되는 것으로서 채무자를 상대로 그 소송을 제기할 수는 없다는 대법원 2004. 8.30. 선고 2004다21923 판결의 뒤를 이어 같은 맥락의 판례이다.

2. 채권자대위소송에서 피보전채권의 존재 여부가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) : 대법원 2009. 4.23. 선고 2009다3234 판결[공2009상,758]

[사안] 소외 1에 대하여 8,750만원의 대여금채권(피보전채권)이 있는 원고가 소외 1을 대위하여 근저당권설정등기의 말소를 구하는 사안에서, 원심은 원고가 피보전채권을 소외 2에게 양도한 사실이 인정된다고 하여 위 채권자대위소송을 부적법각하하였다. 한편, 다른 서증의 기재에 의하면 피보전채권의 확정판결에 대한 승계집행문이 원고에게 다시 부여되는 취지가 나타나 있다.

[판단] 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 존재하는지 여부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 법원에 현출된 모든 소송자료를 통하여 살펴보아 피보전채권의 존부에 관하여 의심할 만한 사정이 발견되면 직권으로 추가적인 심리·조사를 통하여 그 존재 여부를 확인해야 할 의무가 있음에도 이를 소홀히 하여 이 사건 채권자대위소송이 부적법하다고 속단한 원심은 위법이 있다고 판단하였다.

[분석] 우선, 채권자대위소송에서 피보전채권의 존부가 소송요건이라고 밝힌 점에서 그 의의가 있다. 이는 채권자대위소송에서 피보전채권이 인정되지 않으면 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하되어야 한다는 종래의 판례(대법원 1994. 6.24. 선고 94다14339 판결, 2003. 5.13. 선고 2002다64148 판결 등 참조)와 궤를 같이 하는 것이다. 나아가, 소송요건의 조사에 있어서 직권조사사항의 조사방법에 대하여 설시한 점에 그 의의가 있다. 한편, 비법인사단이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부에 대하여도 마찬가지 취지의 대법원 2009. 1.30. 선고 2006다60908 판결; 대법원 2009. 12.10. 선고 2009다22846 판결 등이 있다.

3. 손해배상청구의 법률적 근거가 계약책임인지 불법행위책임인지 불명확함에도 석명권을 행사하지 않고 불법행위책임을 묻는 것으로 단정한 뒤 증명이 부족하다는 이유로 청구를 받아들이지 않은 원심판결을 파기한 사례 : 대법원 2009. 11.12. 선고 2009다42765 판결[공2009하, 2081]

[사안] X는 전화요금을 연체한 바 없는데도 Y가 아무런 독촉이나 통보절차 없이 직권으로 해지한 뒤 요금을 상계처리하였으므로, Y는 X에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하며 손해배상청구를 하였다. 법원은 Y가 부당하게 직권해지하는 등 불법행위를 저질렀다는 점에 대한 X의 입증이 부족하다는 이유로 X의 청구를 기각하였다. 그런데 X는 이 사건 손해배상청구가 계약책임을 묻는 것인지 아니면 불법행위책임을 묻는 것인지 명시한 바 없다.

[판단] 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 그 주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 주었어야 한다. 그럼에도 불구하고 원심은 이러한 조치를 취하지 아니하고 원고의 이 사건 손해배상청구의 법률적 근거를 불법행위책임을 묻는 것으로 단정한 뒤(이 경우 입증책임은 원고가 부담하게 된다는 점에서 이는 원고에게 심히 불리한 것이다) 원고의 입증이 부족하다는 이유로 원고의 청구를 받아들이지 아니하였는 바, 이는 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견 진술의 기회를 주지 아니하여 잘못이라고 할 것이고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

[분석] 위 사건에서 피고의 손해배상책임이 인정될 것인지 여부의 관건이 되는 핵심적인 법률요건은 원고가 전화요금을 연체하였는지의 여부 및 피고가 해지에 앞서 이행최고절차를 거쳤는지의 여부이다. 그런데 위 요건들에 대한 입증책임은 손해배상청구의 법률적 근거를 계약책임으로 구성하느냐 아니면 불법행위책임으로 구성하느냐에 따라 정반대로 달라진다. 결국 이 사건 손해배상청구의 법률적 성질을 어떻게 파악하느냐는 그에 따라 소송의 승패가 달라질 수도 있는 중대한 법률적 사항에 해당한다고 할 것이다. 따라서 법원으로서는 마땅히 위와 같은 점을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 그 주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 주었어야 한다는 점을 밝힌 타당한 판례이다.

4. 문서제출신청을 받은 법원이 상대방에게 이에 대한 의견진술 기회를 부여하지 않고 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 하지 않은 채 문서제출신청 바로 다음날 한 문서제출명령은 위법하다고 한 사례 : 대법원 2009. 4.28.자 2009무12 결정[공2009상,765]

[사안] 문서제출신청 후 법원은 이를 그 상대방에게 송달하는 등 문서제출신청에 대한 의견을 진술할 기회를 부여함에 필요한 조치를 취하지 않은 채 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 없이 문서제출신청 바로 다음날 문서제출명령을 하였다. 이러한 법원의 조치가 문제되었다.

[판단] 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판을 함에 있어서는 그때까지의 소송경과와 문서제출신청의 내용에 비추어 신청 자체로 받아들일 수 없는 경우가 아닌 한 상대방에게 문서제출신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하고, 그 결과에 따라 당해 문서의 존재와 소지 여부, 당해 문서가 서증으로 필요한지 여부, 문서제출신청의 상대방이 민사소송법 제344조에 따라 문서제출의무를 부담하는지 여부 등을 심리한 후, 그 허가 여부를 판단해야 한다.

[분석] 문서제출명령에 따르지 아니한 때에는 민사소송법 제349조에 의하여 법원이 문서의 기재에 관한 문서제출신청인의 주장을 진실한 것으로 인정하거나(당사자의 경우) 민사소송법 제351조에 의하여 과태료의 제재를 할 수 있게 되는(제3자의 경우) 효과가 있을 뿐 아니라, 민사소송규칙 제110조 제2항은 그 상대방이 문서제출신청에 관한 의견을 적은 서면을 제출할 수 있도록 규정하고 있으므로 상대방에게 문서제출신청에 대한 의견진술기회를 부여해야 한다는 판례로, 절차보장과 관련하여 이러한 입장은 타당하다고 생각한다.

5. 불법행위로 인한 손해배상청구소송의 판결이 확정된 후 피해자가 그 판결에서 손해배상액 산정의 기초로 인정된 기대여명보다 일찍 사망한 경우, 기지급된 손해배상금 일부를 부당이득으로 반환을 구할 수 있는지 여부(원칙적 소극) : 대법원 2009. 11.12. 선고 2009다56665 판결[공2009하,2101]

[사안] 교통사고로 뇌손상과 두개골 골절의 상해를 입게 되자, 가해자가 가입한 자동차보험회사에 손해배상청구의 소를 제기하였고, 소송에서 신체감정한 결과에 의해 평가된 기대여명을 기초로 판결이 선고되어 확정되었다. 그런데 이후 위 보험회사는 피해자가 인정된 기대여명보다 일찍 사망하였다고 하여 위 판결에서 확정되어 지급한 손해배상금 중 일부를 부당이득으로 반환하라는 청구를 하였다.

[판단] 확정판결이 실체적 권리관계와 다르다 하더라도 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 판결의 기판력에 저촉되는 주장을 할 수 없어 그 판결의 집행으로 교부받은 금원을 법률상 원인 없는 이득이라 할 수 없는 것이므로, 불법행위로 인한 인신손해에 대한 손해배상청구소송에서 판결이 확정된 후 피해자가 그 판결에서 손해배상액 산정의 기초로 인정된 기대여명보다 일찍 사망한 경우라도 그 판결이 재심의 소 등으로 취소되지 않는 한 그 판결에 기하여 지급받은 손해배상금 중 일부를 법률상 원인 없는 이득이라 하여 반환을 구하는 것은 그 판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다고 판단하였다.

[분석] 종래 식물인간 피해자의 여명이 종전의 예측에 비하여 수년 연장되어 그에 상응한 향후치료, 보조구 및 개호 등이 추가적으로 필요하게 된 것은 전소의 변론종결 당시에는 예견할 수 없었던 새로운 중한 손해로서 전소의 기판력에 저촉되지 않는다고 본 대법원 2007. 4.13. 선고 2006다78640 판결 등이 있었다. 여기서는 전 소송의 소송물과 별개의 소송물이 되기 때문에 기판력이 미치지 않는다고 판단하였으나, 위 대상판결의 사안은 소송물의 관점에서 앞의 2006다78640 판결과 다르다 할 것이다. 한편, 참고로 보면 정기금의 지급을 명한 판결이 아닌 일시금의 지급을 명한 판결의 경우에는 민사소송법 제252조 변경의 소의 대상이 될 수 없다.

6. 정기금판결에 대한 변경의 소에서 토지의 공시지가가 2.2배 상승하고 ㎡당 연 임료가 약 2.9배 상승한 것만으로는, 그 정기금의 증액 지급을 구할 수 없다고 한 사례 : 대법원 2009. 12.24. 선고 2009다64215 판결[공2010상,240]

[사안] 점유 토지의 인도시까지 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 판결의 변경을 구하는 취지의 소가 제기되었다. 그런데 전소의 변론종결일 후 후소의 원심변론종결 당시까지 점유토지의 공시지가가 2.2배 상승하고 ㎡당 연 임료가 약 2.9배 상승한 정도이다.

[판단] 전소의 확정판결이 있은 후에 그 액수 산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 당사자 사이의 형평을 크게 침해할 특별한 사정이 생겼다고 할 수 없고, 따라서 원고로서는 그 연 임료 상당액의 증액지급을 구할 수 없다고 할 것이다.

[분석] 정기금의 지급을 명하는 판결이 확정된 뒤에 그 액수산정의 기초가 되었던 사정이 당초의 예상과 달리 현저하게 변경된 경우에도 그 판결을 그대로 유지해야 한다면 매우 불합리한 결과가 나오게 되는 경우가 적지 않다. 그리하여 그 판결의 당사자는 장차 지급할 정기금 액수를 바꾸어 달라는 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제252조). 변경의 소의 근거는 액수산정의 기초가 된 사정이 현저하게 바뀜으로써 종전의 판결이 인정한 액수를 유지하는 것이 당사자 사이에 형평을 깨뜨린다고 평가할 수 있을 정도의 큰 차이가 있는 등의 특별한 사정이 생긴 때에 있다. 구체적으로 어떠한 경우가 이 요건을 충족하는가는 판단하기 어려운 문제로, 판례의 축적에 의하여 구체적 기준이 정립되어야 할 것인데, 위 사안과 같이 약 3할에 못 미치는 상승은 위 요건을 충족하지 않는 것으로 본 판례이다.

7. 항소심에서 소의 교환적 변경이 있는 경우의 주문 표시 : 대법원 2009. 2.26. 선고 2007다83908 판결[공2009상,407]

[사안] X(입주자대표회의)는 당초 Y에게 하자에 대하여 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 소를 제기하였다. 일부인용판결이 선고되었다. X, Y 모두 항소하였다. 항소심에서 X는 관리하는 아파트의 구분소유자들로부터 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권을 양수받은 후 그 양수금 청구만을 하는 것으로 소를 교환적으로 변경하였다. 그런데 항소심은 판결의 주문에서 소의 교환적 변경으로 인하여 실효된 제1심판결이 여전히 유효함을 전제로, 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 X 패소부분을 취소하고, Y의 항소를 기각하였다.

[판단] 항소심에 이르러 소가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되어 그에 해당하는 제1심판결은 실효되고 신 청구만이 항소심의 심판대상이 되는 것이므로, 제1심이 원고의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고, 항소심이 제1심이 인용한 금액보다 추가로 인용하는 경우, 항소심은 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다거나 피고의 항소를 기각한다는 주문표시를 해서는 아니 된다고 하여 원심을 파기하였다.

[분석] 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구 청구는 취하되고(소송계속의 소멸) 신 청구가 심판의 대상이 된다는 법리에 따라 신 청구에 대하여 항소심은 제1심으로 심판해야 하고, 예를 들어 항소심이 주문에서 이미 취하된 구 청구를 인용한 제1심 판결을 취소하는 것은 잘못이고(대법원 1980. 11.11. 선고 80다1182 판결), 예를 들어 제1심이 원고의 청구를 기각하였고 항소심이 교환적으로 변경된 신 청구를 기각할 경우라 하더라도 '원고의 청구를 기각한다'는 주문 표시를 해야 하고, '항소를 기각한다'는 주문표시를 하여서는 아니된다(대법원 1997. 6.10. 선고 96다25449, 25456 판결)는 등의 종래 판례를 따른 재판례이다.

8. 확정된 이행권고결정이 기판력을 가지는지 여부(소극) : 대법원 2009. 5.14. 선고 2006다34190 판결[공2009상,824]

[사안] X가 Y를 상대로 제기한 대여금 사건에서, 소정의 금원을 지급하라는 이행권고결정이 내려졌다. 이후 위 결정은 Y에게 송달되고, 이의신청이 없어 확정되었다. 그런데 Y는 위 이행권고결정은 민사소송법 제451조 제1항 제6호에 해당하여 취소되어야 한다고 주장하였다.

[판단] 기판력을 가지지 아니하는 확정된 이행권고결정에 설사 재심사유에 해당하는 하자가 있다고 하더라도 이를 이유로 민사소송법 제461조가 정한 준재심의 소를 제기할 수는 없고, 청구이의의 소를 제기하거나 또는 전체로서의 강제집행이 이미 완료된 경우에는 부당이득반환청구의 소 등을 제기할 수 있을 뿐이다.

[분석] 확정판결에 대한 청구이의 이유를 변론이 종결된 뒤(변론 없이 한 판결의 경우에는 판결이 선고된 뒤)에 생긴 것으로 한정하고 있는 민사집행법 제44조 제2항과는 달리 소액사건심판법 제5조의8 제3항은 이행권고결정에 대한 청구에 관한 이의의 주장에 관해서는 위 민사집행법 규정에 의한 제한을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로 확정된 이행권고결정에 관해서는 그 결정 전에 생긴 사유도 청구에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있다. 그리하여 확정된 이행권고결정에 기판력까지 인정하는 것은 아니라는 입장, 그리고 준재심의 대상이 되지 않는다는 입장을 분명히 밝힌 판례이다. 참고로, 지급명령에 있어서도 확정된 지급명령 발령 전에 생긴 청구권의 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고, 이러한 의미에서 구 민사소송법뿐만 아니라 현행 민사소송법에 의한 지급명령에도 기판력은 인정되지 아니한다고 판시한 대법원 2009. 7.9. 선고 2006다73966 판결도 의미있는 판례이다.

9. 지급명령에서 확정된 채권의 소멸시효기간(=10년) : 대법원 2009. 9.24. 선고 2009다39530 판결[공2009하, 1754]

[사안] 공사대금채권의 변제기는 2003. 3.31. 무렵이고 소멸시효기간은 변제기로부터 3년인데, 위 소멸시효기간이 경과하기 전에 지급명령을 신청하여 2004. 9.25. 확정된 사안에서 공사대금채권의 소멸시효가 문제되었다.

[판단] 지급명령을 신청하여 확정됨으로써 공사대금채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장되었다고 판단한 것은 확정된 지급명령과 그 소멸시효기간 연장에 관한 법리오해의 위법이 없다.

[분석] 구 민사소송법(2002. 1.26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 시행 당시 확정된 지급명령에 대해서는 구 민사소송법에 따라 확정판결과 동일한 효력이 인정되지 아니하여 민법 제165조 제2항의 적용이 없고, 따라서 구 민사소송법 시행 당시 단기소멸시효에 해당하는 채권에 대하여 지급명령이 확정되더라도 그 소멸시효기간이 그 때부터 10년으로 연장되지 않고 그 채권의 본래의 소멸시효기간이 그대로 적용되며, 그 채권의 본래의 소멸시효기간 완성 이전에 현행 민사소송법이 시행되었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판시한 대법원 2008. 11.27. 선고 2008다51908 판결[미간행]과 달리, 위 대상판결의 사안은 현행 민사소송법 시행 이후의 것으로, 현행 민사소송법 제474조에서 확정된 지급명령은 확정판결과 같은 효력이 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 당연한 판단이라 할 것이다.

- 2010년 4월 1일 (제3829호) 12·13면

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