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2009년 분야별 중요판례분석

[2009년 분야별 중요판례분석] (2)가족법

민유숙 부장판사(서울중앙지법)

대법원 2009. 12.24. 선고 2009다64161 판결 : 중혼적 사실혼의 보호 요건

중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면 법률혼에 준하는 보호를 할 수 있다.

[사안]
원고(보험회사)가 피고 1과 체결한 자동차보험계약의 부부운전자 한정운전 특별약관에 기명피보험자의 배우자는 법률상 배우자 또는 사실혼 관계에 있는 배우자라고 되어 있다. 피고 2는 몽골 교포로서 2001년경 다른 남자와 혼인신고를 마쳤으나, 그 남편이 집을 나가 행방불명되자 2003년부터 피고 1과 동거하면서 사실상의 혼인관계를 유지해 왔다. 피고 2가 피보험자동차를 운전하다가 교통사고를 일으키자 원고는 피고 2가 타인과 혼인신고가 되어 있음을 들어 사실혼관계를 부인하며 보험사고처리를 거절하였다.

대법원은, 피고 2의 법률상 배우자가 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀고 피고들은 부부공동생활로 인정받을 만한 혼인의 실체를 갖추었으므로, 피고 2는 '사실혼관계의 배우자'에 해당할 여지가 있다고 판시하였다.

[해설]
남녀가 혼인의 의사로 부부공동생활의 실체를 갖추며 동거하지만 혼인신고를 마치지 않은 '사실혼' 관계에 있더라도 민법 중 혼인신고를 전제로 하지 않는 규정들은 유추적용되며(확립된 대법원 판례와 학설의 입장), 각종 특별법규나 보험약관의 규정에 따라 '사실상 배우자'가 법률상 배우자에 준하여 보호되는 경우가 많다.

위에 따라 보호되는 사실혼에 '중혼적 사실혼', 즉 법률상 배우자가 있는 자가 제3자와 사실혼 관계를 맺고 있는 경우도 포함되는지 여부가 문제된다.

부첩관계, 즉 법률상 배우자와 혼인공동생활을 유지하면서도 제3자와 사실상 부부관계를 맺고 동거하는 경우에는 '사실혼'으로서의 보호를 받을 수 없음이 분명하다(대법원 1995. 7.3.자 94스30 결정, 대법원 1995. 5.26. 선고 94다36704 판결 참조).

그런데 법률상 배우자의 가출 등으로 법률혼의 실체가 와해된 다음 제3자와 사실상 부부관계를 맺고 공동생활의 실체를 형성한 경우는 어떠한가.

대법원 1995. 9.26. 선고 94므1638 판결은 법률상의 혼인을 한 부부의 어느 한쪽이 집을 나가 장기간 돌아오지 않는 상태에서 다른 한쪽이 제3자와 '혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한' 사실혼으로 인정할 수 없다고 판시함으로써 엄격한 태도를 취하여 중혼적 사실혼을 원칙적으로 보호대상에서 제외하였고, 이러한 결론은 대법원 1996. 9.20. 선고 96므530 판결, 대법원 2001. 4.13. 선고 2000다52943 판결에서 유지되었다.

한편 대법원 2007. 2.22. 선고 2006두18584 판결은 법률혼 관계와 경합하는 사실상의 동거관계를 보호할 것은 아니라고 전제하면서, 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우라면 '이혼의사의 합치가 있었는데도 형식상의 절차미비 등으로 법률혼이 남아 있는 등의 예외적인 경우'를 제외하고는 그 사실상 배우자와의 관계는 군인연금법상의 사실혼에 해당한다고 볼 수 없다고 판시하였다.

따라서 종래 대법원 판례상 특별한 사정이 존재한다고 보아 중혼적 사실혼 배우자에 대하여 사실혼과 동일한 보호를 인정한 사례는 찾기 어려웠다.

그런데 이 판결에 이르러 대법원은 법률혼관계가 사실상 이혼상태에 있다는 점을 특별한 사정의 하나로 적시함으로써 법률상 배우자의 가출로 이혼절차를 필하지 못한 경우에는 이후에 이루어진 중혼적 사실혼관계의 배우자를 보호할 여지를 인정하고 있다.

이 사건은 보험약관의 해석에 관한 경우인 바, 앞으로 중혼적 사실혼 배우자가 제기한 재산분할청구 및 각종 연금 수급권자 확인 청구 등에서 대법원판례의 추이를 주시하여야 할 것이다.

참고로 강간죄에서 非親告罪의 특칙이 적용되는 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제7조 제5항의 '사실상의 관계에 의한 친족의 강간 등 죄'의 적용대상을 정함에 있어서, 대법원 2002. 2.22. 선고 2001도5075 판결은 피해자의 직계존속과 중혼적 사실혼 관계에 있는 자도 위 '사실상의 관계에 의한 친족'에 포함된다고 판시하였다.

대법원 2009. 12.24. 선고 2009므2130 판결 : 유책배우자의 이혼청구가 허용된 사례

혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되어, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 일방의 유책성이 반드시 그 배우자의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 중한 것이라고 단정할 수 없다면, 비록 유책배우자의 이혼청구라 하더라도 민법 제840조 제6호의 이혼원인이 존재한다고 인정할 수 있다.

[사안]
원고(아내)는 피고(남편)와 혼인 후 7년 정도 원만치 못한 동거생활을 하다가 가출하여 11년 넘게 별거하여 왔다. 현재 원고는 다른 남자와 동거하면서 그 사이에서 신체장애자인 딸(A)을 출산하였고 A를 법률상 母로서 양육하기 위하여 이혼을 청구하였다. 피고는 별거 동안 원·피고 사이의 자식들을 키워 중·고등학교에 진학시켰고 현재까지 이혼을 원치 않으며, 오히려 원고에게 A를 生父에게 맡기고 피고의 가정으로 복귀할 것을 요구하고 있다.

1심은 종래 대법원 판례에 따라 원고가 유책배우자임을 이유로 청구를 기각하였다. 원심은 유책배우자의 이혼청구를 제한적으로 허용하여야 한다는 법리를 정면으로 채택하여 원고의 청구를 인용하였다.

대법원은 원심의 법률판단을 수용하지는 않았으나, 위 사실관계를 종합한다면 비록 원고가 유책배우자라고 할지라도 민법 제840조 제6호의 이혼원인을 인정할 수 있다고 보아 이혼청구를 인용한 원심의 결론을 수긍하였다.

[해설]
민법 제840조 제6호에 정한 이혼사유인 "혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때"의 의미에 관하여 대법원은 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우를 말한다고 판시하여 왔다.

그러나 혼인이 회복불가능하게 파탄되었다고 할지라도 그 파탄에 주된 귀책사유가 있는 유책배우자가 제기한 이혼청구는 원칙적으로 허용하지 않는다는 것이 확립된 대법원 판례의 입장이다. 따라서 종래 재판실무상 혼인파탄에 대한 쌍방 배우자의 귀책의 輕重을 따져서 귀책정도가 더 무거운 배우자가 제기한 이혼청구는 기각되었던 것이다.

이 대법원 판결이 정면으로 파탄주의를 받아들인 것으로 보기는 어렵다. 즉, 이 판결은 별거가 장기간 지속되면서 쌍방의 유책성의 경중을 엄밀히 따지거나 단정적인 판단을 내리기 어렵게 되었다는 점, 쌍방의 현재 상황에 비추어 피고의 혼인계속의사는 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만을 유지하려는 것이거나, 원고에게 참을 수 없는 고통을 요구하는 결과를 가져올 것으로 보이는 점 등에 비추어 이 사건을 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 예외적인 경우로 포섭시키고 결과적으로 그러한 예외적인 범위를 확장한 취지로 보아야 할 것이다.

그러나 이 대법원판결이 종래 엄격한 유책주의에서 한 걸음 진보한 것은 분명하다. 이 판결이 파탄주의로 이행하는 신호탄이 될 것인지, 대법원은 앞으로 파탄주의로의 큰 걸음을 내딛을 것인지 실로 그 움직임을 기대하지 않을 수 없다.

대법원 2009. 12.11.자 2009스23 결정 : 姓·本변경 허가의 요건

민법 제781조 제6항에 정한 '자의 복리를 위하여 자의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때'에 해당하는지 여부는 자의 나이와 성숙도를 감안하여 자 또는 친권자·양육자의 의사를 고려하되, 먼저 자의 성·본 변경이 이루어지지 아니할 경우에 내부적으로 가족 사이의 정서적 통합에 방해가 되고 대외적으로 가족 구성원에 관련된 편견이나 오해 등으로 학교생활이나 사회생활에서 겪게 되는 불이익의 정도를 심리하고, 다음으로 성·본 변경이 이루어질 경우에 초래되는 정체성의 혼란이나 자와 성·본을 함께 하고 있는 친부나 형제자매 등과의 유대 관계의 단절 및 부양의 중단 등으로 인하여 겪게 되는 불이익의 정도를 심리한 다음, 자의 입장에서 위 두 가지 불이익의 정도를 비교형량하여 자의 행복과 이익에 도움이 되는 쪽으로 판단하여야 한다. 이와 같이 자의 주관적·개인적인 선호의 정도를 넘어 자의 복리를 위하여 성·본의 변경이 필요하다고 판단되고, 범죄를 기도 또는 은폐하거나 법령에 따른 각종 제한을 회피하려는 불순한 의도나 목적이 개입되어 있는 등 성·본 변경권의 남용으로 볼 수 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 성·본 변경을 허가함이 상당하다.

[사안]
A女는 B男과 혼인하여 1남 1녀를 낳았고, 이혼하면서 아들은 B男이, 딸(사건본인)은 A女가 양육하여 왔다. A女는 딸을 데리고 C男과 재혼하였고, C男은 사건본인을 입양하였다.

사건본인은 현재 23세이며, C男이 養父로서 주민등록을 같이 하고 있음에도 성·본이 달라 이력서나 주민등록표를 제출함에 있어 불편을 겪게 되자 C男과 동일한 성·본으로 변경을 희망하고 있다. B男은 이혼 후 사건본인과 교류를 하지 않고 양육비도 지원하지 않았으나, 사건본인의 성·본 변경에 반대하고 있다.

원심은 親父가 반대하는 점, 사건본인의 다른 형제는 현재의 성·본을 그대로 유지하고 있는 점 등을 고려하여 성·본 변경을 불허하였다. 그러나 대법원은 위와 같이 판시하면서 성·본 변경을 허가하지 않을 경우 사건본인에게 발생할 이익보다는 불이익이 더 크다고 보아 원심결정을 파기 환송하였다.

[해설]
개정민법 제781조 제6항이 2008. 1.1.부터 시행됨에 따라 성·본 변경이 가능해졌고, 특히 재혼가정에서 자라는 자녀들이 계부나 양부와 성이 달라서 고통받는 문제를 해결할 길이 열리게 되었다. 물론 민법 제908조의2 이하의 친양자제도를 이용할 수 있지만, 친양자입양의 엄격한 요건을 충족할 수 없는 경우에는 위 조문에 따른 성·본 변경이 큰 기능을 발휘하게 된다.

이 대법원 결정은 성·본 변경의 허가 기준을 최초로 판시하였는 바, 그 중에서도 자녀 본인의 복리에 부합한다면 원칙적으로 성·본 변경을 허가하여야 한다는 부분을 눈여겨보아야 할 것이다.

나아가 親父가 명시적으로 반대하더라도 그러한 사정은 여러 가지 비교형량 요소 중 하나에 불과하다는 점 역시 주목할 부분이다. 현재 가정법원 실무는 성·본 변경 청구가 있는 경우 친부에게 변경에 동의하는지 여부의 의견조회를 하고 있지만(가사소송규칙 제59조의2 제2항 참조), 의견청취는 필수적인 것이 아니고 가정법원이 그 의견에 구속되는 것도 아니라고 해석하고 있다.

참고로 부모는 혼인신고를 하면서 개정 민법 제781조 제1항 단서에 따라 子가 母의 성과 본을 따르기로 협의할 수도 있으며, 이를 포함하여 자녀의 성과 본에 관한 가족관계등록사무 처리 절차에 관하여는 대법원예규 '자녀의 성과 본에 관한 가족관계등록사무 처리지침'이 제정, 시행되고 있다.

대법원 2009. 5.28. 선고 2008다79876 판결 : 상속포기와 청구이의사유

채무자가 상속포기를 하였으나 채권자가 제기한 소송에서 사실심 변론종결시까지 이를 주장하지 않은 경우, 채권자의 승소판결 확정 후 청구이의의 소를 제기할 수 없다.

[사안]
채권자 A는 채무자의 상속인인 B에게 임대차보증금반환청구의 소를 제기하였는데, B가 이미 적법하게 상속포기를 하였음에도 이를 주장하지 않은 결과 A 승소 판결이 확정되었다. A가 위 확정판결을 집행권원으로 강제집행에 이르자, B는 비로소 상속포기를 주장하면서 위 판결의 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소를 제기하였다.

[해설]
이 판결은 상속한정승인의 경우와 비교 검토되어야 할 것이다.

대법원 2006. 10.13. 선고 2006다23138 판결은 채무자의 상속인이 한정승인을 하고도 채권자가 제기한 소송의 사실심 변론종결시까지 그 사실을 주장하지 아니하여 책임의 범위에 관한 유보가 없는 판결이 선고되어 확정되었다고 하더라도, '채무자는 그 후 위 한정승인 사실을 내세워 청구이의의 소를 제기할 수 있다'고 판시하였다.

한정승인에 의한 책임의 제한은 상속채무의 존재 및 범위의 확정과는 관계가 없고 다만 판결의 집행대상을 상속재산의 한도로 한정함으로써 판결의 집행력을 제한할 뿐이기 때문이다. 그런데 대법원 2003. 11.14. 선고 2003다30968 판결은 상속의 한정승인이 인정되는 경우에는 집행력을 제한하기 위하여 이행판결의 주문에 상속재산의 한도에서만 집행할 수 있다는 취지를 명시하여야 한다고 판시하였고, 이와 같이 집행력을 제한하기 위하여 이행판결의 주문에 그 취지를 명시한 이상 주문에서의 책임한정의 기재에 대하여 적어도 기판력에 준하는 효력은 인정되어야 할 것이라는 이유에서 위 2006다23138 판결의 결론에 반대하는 견해가 있었다.

이 판결은, 한정승인과 달리 상속포기는 상속에 의한 채무의 존재 자체가 문제되어 주문에 영향을 미치기 때문에 전소의 변론종결일 이전까지 항변사유로 제출하지 않았던 상속포기를 이유로 청구이의를 제기할 수 없다고 판시함으로써 상속한정승인과 상속포기의 효과를 달리 취급함을 분명히 하였다.

대법원 2009. 2.9.자 2008스105 결정 : 사실혼관계 파기의 시점

사실혼관계는 사실상의 관계를 기초로 하여 존재하는 것으로써 당사자 일방의 의사에 의하여 해소될 수 있고 당사자 일방의 파기로 인하여 공동생활의 사실이 없게 되면 사실상의 혼인관계는 해소되는 것이다.

사실혼관계가 부당파기된 경우 당사자는 재산분할청구를 할 수 있지만, 사실혼관계가 일방의 사망으로 종료된 경우에는 재산분할청구를 할 수 없다(대법원 2006. 3.24. 선고 2005두15595 판결). 따라서 사실혼이 당사자의 파기로 해소되었는지, 사망으로 해소되었는지의 구분은 중요한 의미를 가진다.

이 사건은 청구인과 사실혼관계에 있던 소외인이 의식을 잃고 쓰러져 병원에 입원하였다가 의식을 회복하지 못하고 사망하였는데, 청구인은 소외인이 사망하기 직전에 사실혼관계의 해소를 주장하면서 재산분할심판청구를 한 사안이다. 원심은, 소외인이 사실혼관계 해소의 의사표시를 수령하지 못한 상태에서 의식을 회복하지 못한 채 사망하였으므로 사실혼관계는 망인의 사망으로써 종료되었다고 판단하여 재산분할청구를 배척하였다.

그러나 대법원은 위와 같이 판시하면서, 청구인이 사실혼관계의 해소를 주장하며 이 사건 재산분할심판청구를 함으로써 청구인과 소외인의 사실혼관계는 청구인의 일방의 의사에 의하여 해소되었다고 보아 재산분할청구권을 인정하였다.

그 외에 주목할만한 판결(결정)을 소개하면 다음과 같다.

대법원 2009. 7.23. 선고 2009다32454 판결
"원고와 피고는 ○○에서 동거한다"는 조정이 성립하였으나 당사자 일방의 거부로 동거에 이르지 못한 경우 상대방은 동거의무 또는 그를 위한 협력의무의 불이행으로 말미암아 발생한 정신적 손해에 대한 배상을 청구할 수 있다고 판시.

대법원 2009. 12.11.자 2009스23 결정
상대방 배우자와 제3자의 합유재산도 재산분할의 대상에 포함되나, 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없고 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 한다고 판시.

대법원 2009. 4.9. 선고 2008므3105,3112 판결
이혼시 양육자를 정함에 있어서, 현재 A女(아내)의 동생부부가 사건본인을 원만히 양육하고 있다면, A女가 혼인파탄의 유책자라고 할지라도 현재의 양육 상태 그대로 A女를 양육자로 지정함이 상당하고, 만약 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 B男(남편)을 양육자로 지정하려면, A女가 사건본인을 계속 양육한다면 사건본인의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 된다고 볼만한 사정이 존재하여야 한다고 판시(대법원 2008. 5.8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2008. 11.24.자 2008스104 결정과 동일한 맥락).

대법원 2009. 10.15. 선고 2009다42321 판결
진정상속인이 참칭상속인으로부터 상속재산을 양수한 제3자를 상대로 상속회복청구를 하는 경우 제척기간 기산일은 최초 침해행위일, 즉 참칭상속인의 등기일로서 위 제척기간이 경과한 후에는 제3자를 상대로 상속회복청구를 할 수 없지만(대법원 2006. 9.8. 선고 2006다26694 판결 참조) 진정상속인이 제3자에게 위 기간 내에 권리행사를 하여 제척기간을 준수한 이상 참칭상속인에 대하여 그 기간 내에 상속회복청구권을 행사한 일이 없다고 하더라도 진정상속인의 제3자에 대한 권리행사에 장애가 되지 않는다고 판시.

대법원 2009. 5.14. 선고 2009다9768 판결
자필유언증서에 작성의 年, 月만 기재되어 있고 日字의 기재가 없다면 그 유언증서는 작성일을 특정할 수 없기 때문에 효력이 없다고 판시.

대법원 2009. 7.23. 선고 2006다28126 판결
유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 하여 산정하여야 하는 바(대법원 2005. 6.23. 선고 2004다51887 판결 참조), 증여받은 재산이 금전일 경우에는 그 금액을 상속개시 당시의 화폐가치로 환산하여 증여재산의 가액으로 봄이 상당하고, 화폐가치의 환산은 증여 당시부터 상속개시 당시까지 사이의 물가변동률을 반영하는 방법으로 산정하여야 한다고 판시(증여받은 원금에 상속개시일까지의 법정이율인 연 5%를 가산한 액수를 시가로 산정한 원심판결을 파기환송).

대법원 2009. 10.16.자 2009스90 결정
개명허가청구 사유가 청구인의 이름이 흔하고 개성이 없고 시대에 뒤떨어진다고 생각되어 이를 고쳐야겠다는 개인적, 주관적인 평가에서 비롯되었더라도 개명을 허가할 만한 상당한 이유에 해당하고, 파산 및 면책결정이 행하여진 경우라 하여 개명신청권을 남용하였다고 할 수는 없다고 판시.

대법원 2009. 8.13.자 2009스65 결정
개명허가결정을 받았다가 다른 이름으로 다시 개명허가신청을 한 경우, 종전의 개명이 미성년자 시절 신청인의 부모가 신청인을 대리하여 한 것이고, 그 내용도 개명 전후의 음과 한자의 뜻까지 같은 것이었다면, 재차 한 개명허가신청을 하더라도 무조건 개명신청권의 남용이라고 볼 것은 아니라고 판시.

위 두 결정은 원칙적으로 개명을 허가하여야 한다는 대법원 2005. 11.16.자 2005스26 결정의 연장선에서 이해될 수 있다.

대법원 2009. 9.10.자 2009스89 결정
비송사건절차법이 적용 또는 준용되는 비송사건은 소송구조의 대상이 되지 않는다고 판시.

※ 이 글은 독자의 이해편의를 위하여 필자가 대법원 판결을 요약한 것으로서, 판결원문과 완전히 일치하지는 않는 경우가 있습니다.

- 2010년 3월 11일 (제3824호) 12·13면

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