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2005년 분야별 중요판례분석

[2005년 분야별 중요판례분석] (16) 상법총칙·회사법

오욱환 변호사(대한변협 총무이사)

Ⅰ. 개관

2005년에 선고된 대법원판결 중 상법총칙과 회사법과 관련된 논점을 담고 있는 주요판결들을 소개하기로 하겠다.

Ⅱ. 상법총칙

1. 상사채권의 범위와 회사의 행위에 대한 상행위 추정(대법원 2005. 5. 27. 선고 2005다7863 판결)

가. 사실관계

건축 및 실내장식업 등을 영업목적으로 피고회사에 대하여 연대보증채무를 지고 있는 원고가 위 연대보증채무를 확정적으로 소멸시키고 그 대신 피고회사의 은행대출금을 대신 변제하기로 하는 내용의 신채무를 성립시키기로 하는 경개약정을 하였는데 원고는 이 경개약정에 따라 원고가 부담하는 채무는 상사채무로서 변제기일로부터 상사시효 5년을 경과하여 소멸하였다고 주장함.

나. 판결요지

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하는 것이고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에 해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함된다(대법원 2000. 5. 12. 선고 98다23195 판결 참조). 또한 상법 제5조 제2항, 제1항, 제47조 제1항, 제2항의 규정에 의하면 회사는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 보고, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보며, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정되므로 회사가 한 행위는, 반증이 없는 한, 그 영업을 위하여 한 것으로 추정되는 것이고, 회사가 그 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보는 것이다.

다. 평석

본 판결은 종전 대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793 판결, 1977. 4. 12. 선고 76다497 판결 등과 같은 논지로서, 원심이 위 경개약정에 따른 채권은 기존의 채권과 달리 상사채권이 아니라 민사채권으로서 그 시효가 10년이라는 이유로 원고의 위 항변을 배척한 데 대하여 본 판결은 상법상 태생적(胎生的) 상인인 피고회사의 위와 같은 약정이 피고의 영업을 위하여 하는 것이 아니라고 보기는 어렵다고 하여 원심을 파기 환송하였다.

2. 신용협동조합의 비조합원에 대한 여신행위가 상행위인지 여부(대법원 2005. 7. 22. 2002다63749 판결)

가. 판결요지

○○신용협동조합이 설립목적상 비영리법인이라고 하더라도 조합원이 아닌 비조합원에 대한 이자수입을 목적으로 한 장기간에 걸친 대출행위는 상법 제46조 제8호의 여신행위를 영업으로 한 경우에 해당하여 상행위로 보는 것이 타당하다.

나. 평석

어느 행위가 상법 제46조 소정의 기본적 상행위에 해당하기 위하여는 영업으로 동조 각호 소정의 행위를 하는 경우이여야 하고, 여기서 영업으로 한다고 함은 영리를 목적으로 동종의 행위를 계속 반복적으로 하는 것을 의미한다.

이에 따라 대법원은 비영리법인인 새마을금고가 금고의 회원에게 자금을 대출하는 행위는 일반적으로는 영리를 목적으로 하는 행위라고 보기 어렵기 때문에 이는 상법 제46조의 기본적 상행위에 해당하지 않는다고 하였다(대법원 1998. 7. 10. 선고 98다10793).

그러나 본 판결은 신용협동조합과 같이 설립목적상 비영리법인이라고 하더라도 조합원이 아닌 비조합원에 대한 이자수입을 목적으로 하는 장기간의 대출행위는 영리를 목적으로 하는 행위로 보아 상법 제46조 제8호의 상행위에 해당한다고 판시하고 있다.

Ⅲ. 회사법

1. 주식회사의 불법행위책임의 성립요건(대법원 2005. 2. 25. 선고 2003다67007 판결)

가. 사실관계

주식회사인 금융기관이 IMF 이후 금융감독원으로부터 자본구조개선을 위하여 유상증자를 완료함으로써 자기자본비율을 높이라는 경영개선조치에 따라 유상증자를 실시함에 있어서, 금융기관이 제3자에게 예금을 담보로 대출을 하고 그 제3자는 대출금을 대표이사인 대주주에게 신주인수자금으로 사용하도록 대여하였음.

나. 판결요지

행위의 외형상 주식회사의 대표이사의 업무집행이라고 인정할 수 있는 것이라면 설사 그것이 대표이사의 개인적 이익을 도모하기 위한 것이거나 법령의 규정에 위배된 것이라고 하더라도 주식회사의 손해배상책임을 인정하여야 하는 것이지만, 대표이사의 행위가 외형상 업무집행행위에 속한다고 인정되는 경우에도 그 행위가 그 업무 내지는 직무권한에 속하지 아니함을 상대방이 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 할 것이다.

다. 평석

주식회사의 대표이사가 ‘업무집행으로 인하여’ 타인에게 손해를 가한 경우 회사는 그 대표이사와 연대하여 손해를 배상할 책임이 있는데(상법 제389조 제3항, 제210조), 대법원은 ‘업무집행으로 인하여’라 함은 이른바 ‘외형이론’에 의하여 대표이사의 업무 그 자체에는 속하지 아니하나 그 행위의 외형으로부터 관찰하여 마치 대표이사의 업무 범위 안에 속하는 것으로 보이는 경우도 포함된다고 하면서 이 경우에도 회사의 손해배상책임이 있다고 하면서 다만 상대방에게 악의 또는 중과실이 있는 경우에는 회사가 손해배상책임을 부담하지 아니한다고 한다(비법인사단에 대한 같은 취지로 대법원 2003. 7. 25.선고 2002다27088 참조).

2. 퇴임한 이사가 상법 제386조 제1항에 의하여 후임이사의 취임까지 권리의무를 갖는 경우 이사의 퇴임등기 기간의 기산일(대법원 전원합의체 2005. 3. 8. 선고 2004마800 결정)

가. 결정요지

주식회사 이사의 성명과 주민등록번호 및 대표이사의 성명·주민등록번호와 주소는 설립등기에 있어서 등기하여야 할 사항이고 이들 사항에 변경이 생긴 때에는 본점소재지에서 2주간 내, 지점소재지에서 3주간 내에 각각 변경등기를 하여야 하는데(상법 제317조 제2항 제8, 9호, 제4항, 제183조), 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임으로 퇴임한 경우에는 원칙적으로 그 퇴임일부터 위의 각 등기기간 내에 퇴임으로 인한 변경등기(퇴임등기)를 하여야 하고 이 기간을 넘긴 경우에는 상법 회사편에 정한 등기를 해태한 때에 해당하여 과태료에 처하여지게 된다(상법 제635조 제1항 제1호). 그러나 대표이사를 포함한 이사가 임기의 만료나 사임에 의하여 퇴임함으로 말미암아 법률 또는 정관에 정한 대표이사나 이사의 원수(최저인원수 또는 특정한 인원수)를 채우지 못하게 되는 결과가 일어나는 경우에, 그 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사(후임이사)가 취임할 때까지 이사로서의 권리의무가 있는 것인바(상법 제386조 제1항, 제389조 제3항), 이러한 경우에는 이사의 퇴임등기를 하여야 하는 2주 또는 3주의 기간은 일반의 경우처럼 퇴임한 이사의 퇴임일부터 기산하는 것이 아니라 후임이사의 취임일부터 기산한다고 보아야 하며, 후임이사가 취임하기 전에는 퇴임한 이사의 퇴임등기만을 따로 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.

이와 다르게 대법원이 1968. 2. 28.자 67마921 결정에서, 임기만료된 이사가 상법 제386조, 제389조에 의하여 후임이사의 취임시까지 여전히 이사로서의 권리의무가 있는 경우에도 퇴임이사의 임기만료일부터 2주간 내에 상법 제317조에 의하여 퇴임의 변경등기를 할 의무에는 아무런 영향이 없다고 판시한 견해는 이 결정으로써 이를 변경하기로 한다(반대의견 없음).

나. 평석

대법원 1968. 2. 28.선고 67마921 결정은 임기만료된 이사가 상법 제386조, 제389조에 의하여 후임이사의 취임시까지 여전히 이사로서의 권리의무가 있는 경우에도 퇴임이사의 임기만료일부터 2주간 내에 상법 제317조에 의하여 퇴임의 변경등기를 할 의무에는 아무런 영향이 없다고 하였는데, 본 대법원 결정은 “임기의 만료나 사임으로 퇴임한 이사가 법률 또는 정관에 규정된 이사의 정원의 일시적 흠결을 메워주기 위하여 계속 이사의 권리의무를 가지게 됨에도 불구하고 그 이사에 관한 퇴임등기를 하도록 하는 것은, 이사의 권리의무가 유지됨에도 불구하고 그렇지 않은 것처럼 실제와 다른 내용을 등기부에 공시하는 결과가 되어 상업등기제도의 올바른 운용이라는 목적에 배치될 우려가 있으므로, 오히려 이 경우에는 후임이사가 취임할 때까지 그 퇴임한 이사가 여전히 이사의 권리의무를 가짐을 공시하기 위하여 이사로서의 등기를 유지하게 함이 옳다고 본다.”고 보아 종전 견해를 변경하였다.

3. 사임한 이사가 제기한 이사회결의무효확인의 소에 있어서 확인의 이익(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다65336 판결)

가. 판결요지

민법상 법인의 이사 전원 또는 그 일부의 임기가 만료되었거나 사임하였음에도 불구하고 그 후임 이사의 선임이 없거나 또는 그 후임 이사의 선임이 있었다고 하더라도 그 선임결의가 무효이고, 남아 있는 다른 이사만으로는 정상적인 법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 때에는, 구 이사는 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있고, 임기 만료되거나 사임한 구 이사가 후임 이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 수행할 수 있는 경우에는 구 이사는 그 직무수행의 일환으로 다른 이사를 해임하거나 후임 이사를 선임한 이사회 결의의 하자를 주장하여 그 무효 확인을 구할 법률상 이익이 있지만, 만약 임기 만료되거나 사임한 구 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 만한 특별한 사정이 있다면 이러한 구 이사가 제기한 이사회 결의 무효 확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법 하다고 보아야 할 것이다.

나. 평석

본 판결은 민법상 법인의 이사인 원고가 이사재직 중의 범죄행위로 형사확정판결을 받고 복역 중이며 당해 법인은 감독관청으로부터 허가를 취소당하여 청산절차가 진행 중이라면 그러한 이사가 제기한 이사회 결의 무효 확인의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하다고 하고 있다.

4. 신주의 매각에 따른 손실을 전액 보전 받기로 하는 약정을 체결하고 신주를 인수한 경우 손실보전약정의 무효와 신주인수의 효력(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다63671 판결)

가. 판결요지

이 사건 손실보전약정은 신주를 인수하여 주주의 지위를 갖게 될 원고에게 주식의 매각에 따른 손실을 피고가 전액 보전해주기로 하는 내용으로 하고 있어 강행법규의 성질을 가지는 주주평등의 원칙에 위반되어 무효이고, 한편 위 손실보전약정을 무효로 보면서 나아가 원고의 신주인수까지 무효로 보아 원고로 하여금 그 인수대금에 해당하는 금원을 부당이득으로 반환받을 수 있게 한다면 이는 사실상 다른 주주들과는 달리 원고에게만 투하자본의 회수를 보장하여 주는 셈이 되어 위 손실보전약정을 강행법규에 반한다는 이유로 무효로 보는 취지에 명백히 반하는 결과가 초래되는 것이므로, 이 사건 신주인수까지 무효라고 보아서는 안 될 것이다.

나. 평석

대법원은 “증권회사 등이 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전하여 주기로 하는 약속이나 그 손실보전행위는 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것이라고 할 것이므로, 정당한 사유 없는 손실보전의 약속 또는 그 실행행위는 사회질서에 위반되어 무효”라고 하고 있는데(대법원 2001. 4. 24. 선고 99다30718판결 참조), 본 판결도 신주인수에 있어서 손실보장약정은 강행법규에 위반되어 무효라고 하고 있다. 한편 이 경우 손실보전약정을 무효로 보면서 나아가 신주인수까지 무효로 보아 그 인수대금에 해당하는 금원을 부당이득으로 반환받을 수 있게 한다면 이는 사실상 다른 주주들과는 달리 당해 주주에게만 투하자본의 회수를 보장하여 주는 셈이 되어 강행법규의 취지에 반한다고 하여 신주인수까지 무효로 되는 것은 아니라고 판시하고 있다.

5. 중요한 자산의 처분에 관하여 이사회가 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임하거나 이사회 부의사항으로 정하지 아니한 경우의 법률관계(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결)

가. 판결요지

상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도는 이사회의 결의로 한다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 중요한 자산의 처분에 해당하는가 아닌가는, 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 자산의 보유목적, 회사의 일상적 업무와의 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 중요한 자산의 처분에 해당하는 경우에는 이사회가 그에 관하여 직접 결의하지 아니한 채 대표이사에게 그 처분에 관한 사항을 일임할 수 없는 것이므로, 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 할 것이다.

나. 평석

2001년 개정 상법은 제393조 제1항을 개정하여 주식회사의 이사회의 권한을 구체화하였는데 “중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입, 지배인의 선임 또는 해임과 지점의 설치·이전 또는 폐지 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다.”라고 규정하고 있다.

본 판결의 원심은 상법 제393조 제1항에서 그 처분에 이사회결의를 요하는 ‘중요한 자산’을 어느 범위로 인정할 것인가는 개개의 주식회사가 정관 또는 이사회규정으로 구체화할 수밖에 없다고 전제한 뒤 이사회규정에 이사회의 결의사항으로 규정하고 있지 않은 이상 그러한 자산의 처분에 이사회의 결의를 요하지 아니한다고 하였는데, 본 판결은 위 조항의 ‘중요한 자산’인지 여부는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 하고 그 결과 ‘중요한 자산’에 해당한다면 이사회규정상 이사회 부의사항으로 정해져 있지 아니하더라도 반드시 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 판시하였다.

6. 상법 제395조에 따라 표현대표자의 행위에 대하여 회사의 책임이 성립하기 위한 요건으로서의 묵시적 승인의 의미(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다17702 판결)

가. 판결요지

상법 제395조의 규정에 의하여 회사가 표현대표자의 행위에 대하여 책임을 지는 것은 회사가 표현대표자의 명칭사용을 명시적으로나 묵시적으로 승인함으로써 대표자격의 외관 현출에 책임이 있는 경우에 한하는 것이나(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다50908 판결 참조), 이사 또는 이사의 자격이 없는 자가 임의로 표현대표자의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 이에 동조하거나 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치한 경우도 회사가 표현대표자의 명칭사용을 묵시적으로 승인한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결 참조).

나. 평석

대법원은 상법 제395조에 대하여 “회사가 이사의 자격이 없는 자에게 표현대표이사의 명칭을 사용하게 허용한 경우는 물론, 이사의 자격이 없는 사람이 임의로 표현대표이사의 명칭을 사용하고 있는 것을 회사가 알면서도 아무런 조치를 취하지 아니한 채 그대로 방치하여 소극적으로 묵인한 경우에도 위 규정이 유추적용”된다고 판시하여(대법원 1998. 3. 27. 선고 97다34709 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다35816 판결 등), 외관이론에 따라 위 조항의 유추적용을 인정하고 있는데 본 판결도 이러한 태도를 유지하고 있다.

7. 비상장주식을 매도하는 경우의 이사의 주의의무의 범위(대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결)

가. 판결요지

회사가 소유하고 있는 비상장주식을 매도하는 업무를 담당하는 이사들이 당해 거래의 목적, 거래 당시 당해 비상장법인의 상황, 당해 업종의 특성 및 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하여 주가를 평가한 결과 등 당해 거래에 있어서 적정한 거래가액을 도출하기 위한 합당한 정보를 가지고 회사의 최대이익을 위하여 거래가액을 결정하였고, 그러한 거래가액이 당해 거래의 특수성을 고려하더라도 객관적으로 현저히 불합리하지 않을 정도로 상당성이 있다면 선량한 관리자의 주의의무를 다한 것으로 볼 수 있을 것이나, 그러한 합리성과 상당성을 결여하여 회사가 소유하던 비상장주식을 적정가액보다 훨씬 낮은 가액에 매도함으로써 회사에게 손해를 끼쳤다면 그로 인한 회사의 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

나. 평석

상법 제399조 제1항은 “이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하여 일정한 경우 이사가 회사에 대하여 손해배상책임을 지도록 하고 있고 대법원은 위 규정에 의한 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 법적 성질을 위임계약의 불이행에 의한 손해배상책임으로서 과실책임으로 보고 있는데(대법원 1985. 6. 25. 선고 84다카1954 판결 등), 본 판결은 이사가 비상장주식을 매도한 경우에 선량한 관리자의 주의의무를 다 하였는지 여부를 판단하는 기준을 제시하고 있다.

8. 사실상 1인 회사의 경우 주식병합 공고절차 없어도 유효(대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다40306 판결)

가. 판결요지

구 상법(1991. 5. 31. 법률 제4372호로 개정되기 전의 것)이 주식병합에 있어서 일정한 기간을 두어 공고와 통지의 절차를 거치도록 한 취지는 신 주권을 수령할 자를 파악하고 실효되는 구 주권의 유통을 저지하기 위하여 회사가 미리 구 주권을 회수하여 두려는 데 있다 할 것인바, 사실상 1인 회사에 있어서 주식병합에 관한 주주총회의 결의를 거친 경우에는 회사가 반드시 위와 같은 공고 등의 절차를 통하여 신 주권을 수령할 자를 파악하거나 구 주권을 회수하여야 할 필요성이 있다고 보기는 어려우므로, 주식병합에 관한 주주총회의 결의에 따라 그 변경등기가 경료되었다면 위와 같은 공고 등의 절차를 거치지 않았다고 하더라도 그 변경등기 무렵에 주식병합의 효력이 발생한다고 봄이 상당하다.

나. 평석

본 판결을 비롯하여 대법원은 1인회사의 경우 복수의 주주를 전제로 하여 주주의 이익을 보호하기 위한 상법규정을 완화하여 적용하고 있다(대법원 2004.12.10 선고 2004다25123 판결, 대법원 1976. 5. 11. 선고 73다 52 판결, 대법원 1964. 9. 22. 선고 63다792 판결 등).

본 판결은, 구 상법(1991. 5. 31. 법률 제4372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 주식회사의 주식 1주의 금액을 5천 원 이상으로 하기로 개정하면서(제329조 제4항) 위 법 시행 전에 성립한 주식회사는 위 법 시행일로부터 3년 이내에 액면 5천 원 미만의 주식을 액면 5천 원 이상의 주식으로 하기 위하여 주식병합에 관한 규정(주주총회의 특별결의)을 준용하여 주식을 병합하여야 하고(부칙 제5조 제2항), 주식을 병합함에 있어 3개월 이상의 기간을 정하여 주식병합의 뜻과 그 기간 내에 주권을 회사에 제출할 것을 공고하는 한편 주주명부에 기재된 주주와 질권자에 대하여는 개별 통지를 하도록 하고 있으며(제440조), 위 제440조의 기간이 만료된 때에 주식병합의 효력이 발생하는 것으로 되어 있는데(제441조), 사실상 1인 회사의 경우에는 위와 같은 공고 등의 절차를 거치지 아니하더라도 위 규정의 취지에 반하지 않으므로 그러한 절차를 거치지 않았다고 하더라도 주식병합의 효력이 발생한다고 판시하고 있다.
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