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2005년 분야별 중요판례분석

[2005년 분야별 중요판례분석] (13) 건설

윤재윤 부장판사(서울고등법원)

1. 건축공사 수급인의 일조방해에 관한 손해배상책임; 대법원 2005.

3.24.선고 2004다38792 판결

<요지> ① 수급인은 도급계약에 기한 의무이행으로서 건물을 건축하는 것이므로 원칙적으로 일조방해에 대해 손해배상책임이 없다고 할 것이지만, 수급인이 스스로 또는 도급인과 서로 의사를 같이하여 타인이 향수하는 일조를 방해하려는 목적으로 건물을 건축한 경우, 당해 건물이 건축법규에 위반되었고 그로 인해 타인이 향수하는 일조를 방해하게 된다는 것을 알거나 알 수 있었는데도 과실로 이를 모른 채 건물을 건축한 경우, 도급인과 사실상 공동 사업주체로서 이해관계를 같이하면서 건물을 건축한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에는 일조방해에 대하여 손해배상책임을 진다

② 일조권 침해로 인한 손해액은 일조 방해가 없는 정상가격을 기준으로 한 가치하락액 전부가 아니라 수인한도를 고려해 피해자와 가해자가 일정 비율로 분담하여야 한다.

<해설> ① 원고들이 인근에 건축하는 재개발조합 아파트로 인하여 일조권 침해를 받았다는 이유로 재개발조합과 시공사를 상대로 손해배상청구를 한 사건인데 재개발조합이 손해배상책임의 주체가 되는 것은 당연하지만 수급인인 시공회사가 그 책임을 지는지 여부에 대한 대법원 판결이 없어서 하급심 판결이 갈렸다.

종래 학설은 시공사는 수급인으로서 공사시공만 하였다면 생활환경 침해에 대해 책임을 지지 않는 것이 원칙이지만 계획 및 인허가단계부터 관여하고 분양대금 관리 등 분양업무를 처리하는 등의 밀접한 관여 사실이 인정되는 경우에는 주도적으로 건축에 참여했다고 보아 그 책임을 인정할 여지가 있다는 책임제한설과 수급인이 건물 신축으로 인한 일조 방해를 알 수 있다면 건축업자로서 불법행위책임을 면할 수 없다는 책임인정설이 나뉘어져 있었다.

이 판결은 책임제한설을 취하고 있음을 명백히 하면서 손해배상책임이 성립되는 기준을 건설회사가 ‘단순한 수급인’인가 아니면 ‘사실상 공동사업주체’로 볼 수 있는 지위에 있는가로 보고 있다. 이 사건에서 도급계약서상 피고회사의 공동시행자로서의 지위, 사업계획 및 관리처분계획등의 확정·변경시 사전에 피고조합과 피고회사들이 협의하도록 되어 있는 점, 피고회사가 설계변경의 요구 및 협의의 주체로 되어 있는 점, 분양대금 등 수입금의 공동관리, 피고 회사의 분양대행, 모델하우스 자비 건립, 기부채납 도로 공사비의 반분 등 사유를 종합해 피고 회사가 단순한 수급인의 지위에 있는 것이 아니라, 재개발 사업을 사실상 공동으로 시행하는 것으로 볼 수 있다고 하였다. 즉 사업비용의 부담과 관리, 관리처분계획, 설계변경 등 각종 절차의 관여 정도 등을 종합해 실질적으로 공동사업주체로서 조합과 이해관계를 같이 하였다고 볼 경우에는 책임을 인정할 수 있다는 것이다.

② 이 판결은 일조권에 대한 것이지만 판결의 취지상 재개발, 재건축사업에 관여한 건설회사의 일반적인 책임범위에도 공동사업주체성을 판정하는 법리를 적용할 가능성이 높다고 본다. 재건축사업 등이 지분제 사업일 경우에 시공사가 단순한 수급인의 범위를 벗어나 실질적인 사업주체로서 기능하는 현실을 볼 때 그 관여정도가 높고, 더구나 재건축조합 등이 사실상 재산이 없는 점등을 고려할 때 책임을 인정할 필요성이 더 높기 때문이다. 판결 이유에 나타난 자금관계, 절차의 참여정도 등이 그 기준이 될 것이다.

③ 일조권 침해로 인한 손해배상액의 산정방법에 대해 이 판결은 가격하락분의 일정 비율을 손해로 보아야 한다고 판시한 것도 의미가 크다. 일조 침해로 인해 어느 정도 가격하락이 발생했더라도 그 침해가 수인한도를 넘지 않으면 이를 배상할 책임이 없는 점에 비추어 보면, 이 사건에서 일조 방해가 전혀 없는 경우를 상정한 정상가격을 기준으로 산정한 가치하락액 전부를 피고에게만 부담시키는 것은 부당하고, 이를 피해자와 가해자가 어느 정도 분담하는 것이 형평의 원칙에 부합하므로 일조 시간, 조망 및 프라이버시 침해 정도와 아파트 건축행위에 법규 위반이 없는 점 등을 종합적으로 고려하여 피고가 배상해야 할 손해액은 가격하락분의 40%로 봄이 상당하다고 판시하였다. 종전에 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다23850 판결에서 이러한 취지로 판시하였으나 그 이론적 근거가 다소 모호하였고 그 후에도 가격하락분 전액을 손해로 인정한 경우, 정상적인 주택가격의 일정비율을 환경성능 상실분으로 보아 가격하락분으로 인정한 경우등 하급심 판결례가 통일되어 있지 않았다.

2. 민간공사도급계약의 연대보증인의 책임의 성질; 대법원 2005.3.25.선고 2003다55134 판결

<요지> ① 관청공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 특별한 사정이 없는한 시공보증에 한정되지만 민간공사도급계약의 연대보증인의 보증책임은 각종 보증서의 구비 여부, 도급계약의 내용, 보증경위 등을 참작해 개별적으로 구체적인 사안에 따라 법률행위의 해석에 의하여 판단돼야 하는 것이지만, 특별한 약정이 없다면 수급인의 책임과 마찬가지로 금전채무보증과 시공보증을 포함한다고 봐야 한다.

② 위와 같은 연대보증인과 별도로 신용보증기금도 수급인의 도급인에 대한 계약이행보증금을 담보하기 위해 신용보증위탁계약을 체결한 경우, 신용보증기금과 연대보증인은 도급인에 대한 관계에서 수급인의 도급인에 대한 공사도급계약으로 인한 금전채무에 관하여 공동보증인의 지위에 있고, 따라서 신용보증기금이 신용보증계약에 따라 도급인에게 계약이행보증으로 인한 손해배상채무를 이행하는 경우에는 민법 제440조에 의하여 연대보증인에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

<해설> ① 공사도급계약의 연대보증인의 보증책임의 범위는 공사목적물의 완성 및 하자보수의무에 미치는데, 나아가 선급금반환채무나 손해배상채무 등 금전지급의무에까지 미치는가? 이에 대해 연대보증인의 의사는 도급계약상 피보증인의 모든 채무를 보증한다는 취지로 보아야 하므로 금전지급의무를 배제한다는 특약이 없는한 모든 채무에 미친다고 보는 긍정설과 연대보증인의 보증책임범위는 수급인의 공사시행에 관한 의무의 보증에 한정되고 수급인의 금전지급채무는 부담하지 않는다고 보는 부정설이 대립되어 있었다. 대법원 1999. 10. 8. 선고 99다20773 판결, 2000. 6. 13. 선고 2000다13016 판결은 관급공사도급계약에 한해 부정설을 취하고 있었으나 민간공사도급계약에 관해서는 대법원의 입장이 정리되지 않았다. 이번에 나온 판결은 관급공사와 달리 민간공사도급계약에서는 연대보증인이 금전채무까지 보증한다는 점을 명확히 한 것이다.

관급공사의 경우는 회계예규인 관급공사표준도급계약서 제48조 및 정부계약유권해석상 내부적으로 연대보증인의 책임 범위에 금전책임부분은 제외하는 것으로 지침을 정하고 있어서 부정설이 타당하지만 민간계약에서는 이러한 지침이 없고, 또한 연대보증의 내용이 “도급계약상 수급인의 채무를 연대보증한다”고 명시적으로 되어 있는 이상 긍정설이 타당하다. 다만 각종 보증서의 구비 여부, 도급계약의 내용, 보증의 경위 등을 참작해 계약해석을 하여 개별적 사정에 따라 부정될 경우도 있음을 주의하여야 한다.

② 신용보증기금의 보증은 전문 보증기관인 신용보증기금이 주채무자의 위탁을 받아 보증료를 받고 채권자와 보증계약을 체결하는 구조로 이루어지므로 민법상 보증과 동일한 성격을 갖는다. 따라서 신용보증기금이 채권자에게 보증채무를 이행하면 기금은 주계약상의 연대보증인에 대해 민법 제448조의 공동보증인 상호간 구상권 규정에 근거하여 구상권을 행사할 수 있다. 그러나 보증보험계약의 경우에는 연대보증인과 보험자 사이에 이러한 구상권행사가 허용되지 않음을 주의해야 한다. 보증보험은 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해를 보험자가 인수하는 손해보험으로서 연대보증인과 성격을 달리하므로 공동보증관계가 성립할 수 없다. 다만 기능과 효과가 동일한 이상 보증보험과 신용보증의 관계를 이렇게 구분하는 것은 신용보증과 보증보험을 이용하는 건설공사관계자들에게 불측의 피해를 입힐 가능성이 매우 높으므로 약관이나 법령의 개정으로 양자의 관계를 통일할 필요가 있다.

3-1. 건설공제조합이 한 보증계약의 법적 성질 및 주계약의 이행기가 변경된 경우의 보증책임; 대법원 2005.

8.19.선고 2002다59764 판결

<요지> 건설산업기본법에 의해 건설공제조합이 조합원의 계약보증금 지급채무를 보증하는 보증계약은 그 성질에 있어서 조합원 상호의 이익을 위하여 영위하는 상호보험으로서 보증보험과 유사한 것이라고 할 것이므로 이에 대해서도 보험에 관한 법리가 적용되고, 따라서 보증채권자가 조합원에게 그 이행기를 보증기간 이후로 연기하여 준 경우에는 이로써 건설공제조합의 보증계약상의 보증기간도 당연히 변경된다고 할 수는 없으며 연기된 이행기일이 보증기간 이후로 된 이상 비록 조합원이 변경된 주계약상의 이행기일에 이행을 하지 않았다고 하더라도 이는 보증사고가 보증기간 이후에 발생한 것이어서 보증금 지급사유에 해당하지 아니한다.

<해설> ① 앞서 본 신용보증기금의 보증이 채무자의 보증위탁에 의하여 보증채권자와 신용보증기금 사이에서 체결되는 보증계약임에 이견이 없다. 그러나 건설공제조합 또는 전문건설공제조합의 보증에 대하여 보증계약설과 제3자를 위한 보험계약설이 대립되고 있다. 대법원 판결은 이 점에 관해 심한 혼란상태를 보이고 있다. 대법원 1999.11.26. 선고 99다36617 판결, 200211.26. 선고 2002다34727판결은 명시적으로 보증계약설을 취하고 있음에 반해, 대법원 2001.6.1. 선고 2000다63882판결, 2002.7.26. 선고2001다36450판결, 2003.11.13. 선고 2001다33000판결 등에서는 제3자를 위한 보험계약설을 취하거나 이를 전제로 하고 있다. 특히 대상판결(2002다59764)과 같이 보증채권자가 조합원(수급인)에게 주계약상의 이행기를 당초의 보증기간 이후로 연기해 준 사안에 대해서 대법원은 ‘공제조합의 보증은 상호보험으로서 보험법리를 적용해야 한다’고 일관하여 판시하고 있다. 나아가 2001다33000판결(판례공보 불게재)은 판결문에서 아예 건설공제조합의 보증계약을 아무런 근거도 없이 ‘이행보증보험’이라고 표시하고 있고 하급심판결에서도 보증과 보험의 차이에 대한 인식 없이 판결하는 예가 있다.

보증계약으로 보면 기망행위를 한 조합원은 계약당사자가 아니므로 보증채권자가 제3자인 조합원의 기망행위를 알았거나 알 수 있었을 때에만 보증계약의 취소가 가능하고 취소의사표시도 보증채권자에게 해야 한다. 반면에 보증보험으로 보면 조합원이 계약 당사자이므로 조합원의 기망이 있으면 원칙적으로 취소가 가능하고 취소의사표시의 상대방은 당연히 조합원이 된다. 따라서 이에 대한 대법원판결의 통일이 시급하다.


필자는 건설공제조합의 보증은 대수의 법칙에 의한 보험기법이 적용되지 않으므로 일반적인 기관보증에 포함되는 것으로 보아 보증계약으로 보는 것이 타당하다고 생각한다. 은행의 지급보증에 대해 대법원은 명백하게 보증계약설을 취하였는바(2002.10.11.선고 2001다62374 판결, 2001.10.12.선고 99다56192 판결), 은행의 지급보증과 공제조합의 보증은 보증위탁 절차와 보증계약체결이라는 절차나 신용보증의 기능이라는 경제적 기능상 양자의 법적 성질을 구별할 이유가 없고, 법령에서 보험이란 표현을 사용하지 아니한 이상 굳이 보험으로 볼 이유가 없는 것 아닐까.

② 보증기간을 정한 건설보증계약 또는 보증보험의 경우에 보증채권자가 그 이행기가 도래하기 전에 미리 이행기를 보증기간 이후로 연장해주었다면, 그 연장된 이행기에 이르러 채무가 이행되지 않았다고 하더라도 채권자는 보증책임을 구할 수 없다. 보증채권자와 주채무자 사이에서 이행기를 연기하였다 하더라도 보증계약상의 보증기간이 그에 따라 당연히 변경된다고 할 수는 없으므로 연기된 이행기일이 보증기간 이후로 된 이상 이는 보증사고가 보증기간 이후에 발생한 것으로 보아야 한다. 다만 이런 법리의 근거로 건설공제조합의 보증이 보증보험과 유사하여 보험의 법리를 적용한다는 점을 든 것은 의문이다. 굳이 보험법리를 동원하지 않더라도 보증기간의 정함이 있는 보증계약에서 주채무의 변제기가 연기되었다고 해서 보증기간도 연장되었다고 볼 수 없기 때문이다.

③ 나아가 주채무의 이행기에 이르러 채무자가 채무를 이행하지 못한 상태에서 보증채권자가 그 이행기를 연장해 주었다면 이는 이미 보증사고가 발생한 이후의 조치에 불과하므로 보증인은 보증책임을 면할 수 없다고 하겠다(대법원 2001.3.23.선고 2001다11560 판결).

3-2. 도급인의 손해확대 방지의무와 연대보증인의 항변권; 대법원 2005.8.19.선고 2002다59764 판결

<요지> 도급인에게 수급인의 연대보증인과의 관계에서 손해배상채무의 발생이나 확대를 방지하는 도급계약상 각종 장치를 적절히 가동하여 예상 밖으로 손해배상의 범위가 확대되는 것을 방지할 신의칙상 의무가 있고, 도급인이 고의 또는 과실로 그러한 장치의 가동을 불가능하게 하여 손해배상의무가 확대된 경우 연대보증인의 책임이 감면되어야 한다.

<해설> 도급계약상 기성금은 매 3개월마다 지급하되 확정기성의 50%만 지급하고, 나머지는 준공시까지 유보할 수 있도록 되어 있었는데 도급인은 위 약정과 달리 수급인에게 기성금의 전액을 지급했고, 그 후 수급인이 도산되어 도급계약이 해지되었다. 이에 도급인이 연대보증인을 상대로 지체상금청구를 했는데 연대보증인은 도급인이 기성고를 약정보다 과다하게 지급함으로써 도급인의 손해가 늘어났으므로 연대보증인은 그 과다 지급부분 만큼은 책임을 면한다고 항변하였다. 원심법원은 기성고 과다지급이 연대보증인에게 채무불이행 또는 불법행위가 될 수 없다는 이유로 위 항변을 배척하였다. 그러나 대법원은 기성고의 제한지급규정을 손해방지의 담보적 장치로 보고, 이 장치의 활용에 관하여 도급인에게 신의칙상 의무가 있다고 보았는데 이는 분쟁의 실질적인 면을 파악한 탁견이라고 생각된다. 그러나 기성고의 제한적 지급약정이 이런 담보적 취지에서 이루어지는 것이 아니라 건축주의 열악한 자금사정, 수급인의 실질적 주도 등의 사정에서 이루어지는 현실에서 보면 과연 기성고대금을 약정 보다 많이 지급하였다는 사유가 반드시 도급인의 잘못이라고 볼 수 있을지 의문이다. 이런 법리를 참고로 하되 개별 계약상 형평성에 비추어 해석하여야 할 것이다.

4. 건설산업기본법상 수급인와 하수급인의 손해배상책임; 대법원 2005.11.10.선고 2004다37676 판결

<요지>
건설산업기본법 제44조 제3항은 “수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사의 시공을 조잡하게 해 타인에게 손해를 가한 때에는 하수급인과 연대해 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있으므로 건설산업기본법이 적용되는 건설공사의 하도급계약관계에서 하수급인이 고의 또는 과실로 그 공사의 시공을 조잡하게 해 타인에게 손해를 가한 때에는 그 하수급인은 물론 거기에 귀책사유가 없는 수급인도 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야 할 것이고, 위 조항에서 ‘공사의 시공을 조잡하게’ 한다는 것은 건축법 등 각종 법령, 설계도서, 건설관행, 건설업자로서의 일반 상식 등에 반하여 공사를 시공함으로써 건축물 자체 또는 그 건설공사의 안전성을 훼손하거나 다른 사람의 신체나 재산에 위험을 초래하는 것을 뜻하는 것이다.

<해설> 하도급관계도 본질적으로 도급관계에 해당하므로 수급인은 하수급인의 제3자에 대한 불법행위에 대해 민법 제757조 또는 제756조에 의하여 도급 또는 지시에 관해 중대한 과실이 있거나 사용자 책임이 성립된 경우에만 책임을 진다고 볼 수 있다. 그러나 하도급은 수급인의 계획과 책임 아래 하수급인에게 공사의 전부나 일부를 맡기는 것이므로 하수급인의 책임을 원칙적으로 수급인이 부담해야 한다는 주장도 있다. 건설산업기본법 제44조 제3항은 이러한 취지를 반영한 규정이라고 하겠다. 그러나 그 요건상 ‘시공을 조잡하게’ 한다는 의미가 위 판결내용을 읽어보아도 명확하지 않다. ‘손해발생’의 예시 정도로 볼 수 있고 별다른 의미는 없을 것 같다. 건설산업기본법의 적용을 받지 않는 일반 공사에서도 이러한 수급인의 연대책임 법리를 유추 적용할 수 있으리라고 생각한다. 건설분쟁실무에서 건설산업기본법, 하도급거래공정화에관한법률 등 건설관계 특별 법령의 적용과 해석이 보다 활발해져야 할 것이다.

5. 주택의 하자담보책임기간에 관한 주택법 제46조 등의 위헌제청; 서울고등법원 2005. 7. 11.자 2004나68829 위헌제청결정

<요지>
공동주택의 담보책임에 집합건물법 제9조가 적용되지 않고 주택법시행령상 기간(주로 1년 내지 3년 임)이 적용된다는 취지의 주택법 제46조 제1항, 제3항, 부칙 제3조는 위헌의 가능성이 있다.

<해설> 아파트 등 공동주택의 하자담보책임기간에 관해 집합건물의소유및관리에관한법률 9조는 건물전체에 대해 10년으로 규정하고 있음에 반해 주택법 46조 및 시행령은 대부분의 시설공사에 대해 1년 내지 3년의 단기간을 규정하고 있다. 그런데 대법원 2004.1.27.선고 2001다24891판결에서 집합건물법상의 하자담보책임과 주택법상의 담보책임은 규율의 목적과 권리행사 주체가 다른 별개 차원의 것으로 주택법상 기간이 집합건물법에 영향을 미치지 않는다고 판시하였던바. 이 판결의 내용이 아파트의 하자에 대하여 모두 10년의 하자보수기간이 적용되는 것으로 알려져 건설회사에 비상이 걸렸다. 이에 국회에서 주택법 개정안이 통과되었는데 2005. 5.26.시행된 주택법 46조는 공동주택의 담보책임에 집합건물법 제9조가 적용되지 않고 주택법시행령상 기간(주로 1년 내지 3년 임)이 적용된다고 규정하였다.

위헌의 근거는 다음과 같다. 집합건물법상 하자담보청구권과 주택법상 하자보수청구권은 법적 성질, 권리의 주체, 하자책임기간의 성질, 권리의 내용이 모두 다른데 이러한 차이점에 대한 고려가 없이 무조건 양자를 동일 차원에 두고 느닷없이 주택법 규정이 집합건물법 규정보다 우선한다고 정함으로써 법체계상 심각한 모순이 발생한 점, 하자담보책임기간을 집합건물법 제9조의 적용을 배제하고 하자담보책임기간을 10년의 범위에서 대통령령에 위임하는 것은 행정권의 자의적 법해석 및 법집행의 위험성이 높아서 국민의 재산권을 본질적으로 침해할 위험성이 높은 점, 아파트 등 공동주택의 하자보수청구권은 단기간의 하자보수기간이 적용되는 반면에, 일반 주택이나 집합건물 중 주택이 아닌 사무실 등은 개정법의 적용을 받지 않고 집합건물법에 의하여 10년의 하자보수기간이 적용되어 보호 필요성이 가장 큰 공동주택의 하자보수기간이 오히려 가장 짧게 되는 모순이 발생한 점 등에 비추어 주택법 제46조 제1항은 위헌의 소지가 크다.

또한 주택법 제46조 제3항은 내력구조부 중 중대한 하자에 대해서만 손해배상을 인정하고 있는데 발생한 하자는 중대하건 경미하건 모두가 하자담보책임의 대상이 되는 것이지, 중대한 하자만 책임의 대상이 된다고 볼 수 없으므로 재산권의 본질적 침해로서 위헌 소지가 크다.

부칙 제3조는 경과조치로서 이 법 시행 전에 사용검사를 받은 공동주택에 대해서도 개정법에 정한 담보책임 및 하자보수규정을 적용하도록 하고 있는바, 이는 명백히 개정법 시행 전에 형성된 법률관계에 기한 재산권을 합리적 근거가 없이 소급적으로 제한하는 것으로 소급입법에 의한 사유재산권 침해에 해당한다고 보여진다.

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