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2005년 분야별 중요판례분석

[2005년 분야별 중요판례분석] (6) 행정

이광윤 교수 (성균관대 법대)

2005년도는 참여정부의 집권 후반기를 맞은 전환점이자 참여정부에 의한 사법개혁 정책이 가속화 되는 시점이었으며 헌법재판관들의 구성에 변화가 오고, 사법개혁을 강하게 역설하는 법관이 대법원장에 취임하여 사법개혁정책을 추진하고 있고, 행정법원의 활동이 성숙기에 접어드는 등 행정판례의 환경 변화가 심했던 해였다. 주요행정판례가 집중됐던 분야는 위임입법의 한계, 공무원법, 도시계획 및 토지수용 분야, 조례의 합법성에 대한 통제, 원고적격에 관한 문제, 처분성에 관한 문제, 위헌결정의 소급효에 관한 문제들이었다. 이하에서는 이들 분야를 중심으로 2005년도 행정판례들을 살펴보기로 한다.

1. 위임입법의 한계에 관한 판례

헌법재판소 2005. 4. 28. 선고, 2003헌바40결정은 “정부투자기관이 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 한 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항은 입찰참가자격제한의 핵심적·본질적 요소라고 할 수 있는 자격제한기간을 특정하지 않은 채 단지 ‘일정기간’이라고만 규정하여 입찰참가자격 제한기간의 상한을 정하지 않고 있는바, 이는 자격제한사유에 해당하는 자로 하여금 위 조항의 내용만으로 자격제한의 기간을 전혀 예측할 수 없게 하고 동시에 법집행당국의 자의적인 집행을 가능하게 하는 것이므로 위 법률조항은 명확성의 원칙에 위반된다”고 하면서 “정부투자기관관리기본법 제20조 제3항 중 ‘입찰참가자격의 제한기간을 재정경제부령으로 정하도록 한 부분’은 정부투자기관의 입찰참가자격제한처분권한을 규정한 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항에서 자격제한기간의 상한을 정하지 않은 채 ‘일정기간’이라고 불명확하게 규정함으로 말미암아 하위법령인 재정경제부령에 자격제한기간을 전적으로 모두 위임한 것과 같은 결과를 초래하게 되었으므로 포괄위임금지원칙에 위반된다”고 하였다. 헌법재판소는 2005. 6. 30. 선고, 2005헌가1 결정에서도 “입찰참가자격 제한기간은 제한사유 못지않게 자격제한의 핵심적·본질적 요소라고 할 것임에도 이 사건 법률조항은 그 상한을 전혀 규정하지 않음으로써 이 조항의 내용만으로는 자격제한의 기간을 전혀 예측할 수 없게 하고 동시에 국가기관의 자의적인 집행을 가능하게 하므로 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위반된다”고 하면서 “‘일정기간’은 사전적으로는 ‘정해져 있는 기간’을 의미하나 사실상은 기간의 제한이 없는 것과 다를 바 없어 결국 하위법령에 자격제한기간을 전적으로 모두 위임하는 것과 같으며 관련법조항을 살펴보아도 ‘일정기간의 상한’을 예측할 수 없으므로 이 사건 법률조항은 포괄위임금지원칙에 위반된다”고 하였다. 2003헌바40결정은 정부투자기관관리기본법 제20조 제2항이 1999. 2. 5. “투자기관은 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있다” 고 개정되어 국가나 지방자치단체 뿐만 아니라 정부투자기관의 입찰참가 자격제한행위도 사법상의 행위가 아닌 행정처분으로 된 이후의 입법을 반영해 수원지방법원에 행정소송이 제기된 사건이다.

2. 공무원법에 관한 판례

헌법재판소 2005. 12. 22. 선고, 2004헌마947 결정은 “일단 공무원으로 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 같은 입법목적을 위한 것이라고 하여도 당연퇴직사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다”고 하면서, “이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해하는 조항이라고 할 것이다”고 하였다. 대법원 2005. 7. 28. 선고, 2003두469 판결은 “지방공무원법상 정규공무원 임용행위는 시보임용행위와는 별도의 임용행위이므로 그 요건과 효력은 개별적으로 판단하여야 할 것인바, 이 사건 통지서에 지방소방사시보 발령을 취소한다고만 기재되어 있고 지방소방사임용행위를 취소하는지 여부에 대하여는 아무런 언급이 없으므로 피고는 이 사건 통지서에 의하여 원고에 대한 시보임용행위만을 취소하였음이 문언상 분명하다고 할 것이고, 원고가 이 사건 통지에 대하여 아무런 이의를 제기한 사실이 없고, 임용결격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법에 따라 퇴직보상금 지급을 신청하고 아울러 특별채용을 신청하여 특별채용되었다 하더라도 그와 같은 사정을 들어 피고의 이 사건 통지에 시보임용행위와는 별도의 행정행위인 정규공무원 임용행위까지도 취소한다는 취지가 포함되어 있었다고 볼 수는 없다”고 하였다.

한편 헌법재판소는 2005. 9. 29. 선고, 2004헌바53결정에서 “소방공무원과 경찰공무원은 업무의 내용이 서로 다르고, 그로 인해 업무수행 중에 노출되는 위험상황의 성격과 정도에 있어서도 서로 동일하다고 볼 수 없다”고 하면서 “국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의 정도, 국가의 재정상태 등을 고려하여 화재진압, 구조·구급 업무수행 또는 이와 관련된 교육훈련 이외의 사유로 직무수행 중 사망한 소방공무원에 대하여 순직군경으로서의 보훈혜택을 부여하지 않는다고 해서 이를 합리적인 이유없는 차별에 해당한다고 볼 수 없다”고 하였다.

다른 한편 대법원 2005. 7. 8. 선고, 2005두487 판결은 “구 남녀차별금지및구제에관한법률(2003. 5. 29. 법률 제6915호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항에 의한 성희롱결정과 이에 따른 시정조치의 권고는 불가분의 일체로 행하여지는 것인데 남녀차별개선위원회의 이러한 성희롱결정과 시정조치의 권고는 성희롱 행위자로 결정된 자의 인격권에 영향을 미침과 동시에 공공기관의 장 또는 사용자에게 일정한 법률상의 의무를 부담시키는 것이므로 남녀차별개선위원회의 성희롱결정 및 시정조치권고는 행정처분에 해당한다”고 하면서 “‘공공기관의 종사자’라 함은 공공기관의 직원은 아니지만, 공공기관으로부터 그 직원에 대한 민원서비스기본과정의 교육을 위탁받아 일정기간 교육을 실시한 강사를 공공기관의 종사자에 해당한다”고 보았다.

3. 도시계획 및 토지수용 분야

헌법재판소는 2005. 9. 29. 선고, 2002헌바84, 89, 2003헌마678, 943(병합)결정에서 “장기 미집행 도시계획시설결정의 실효제도는 도시계획시설결정으로 인한 사회적 제약으로부터 벗어나게 하는 것으로서 결과적으로 개인의 재산권이 보다 보호되는 측면이 있는 것은 사실이나, 이와 같은 보호는 입법자가 새로운 제도를 마련함에 따라 얻게 되는 법률에 기한 권리일 뿐 헌법상 재산권으로부터 당연히 도출되는 권리는 아니다”. 또 “도시계획시설부지가 나대지인 경우와 달리 지목이 ‘대’ 이외인 토지인 경우는 도시계획시설결정에 의한 제한이 수인하여야 하는 사회적 제약의 범주에 속하는 것으로서 재산권에 대한 침해라고 할 수 없고, 지목이 ‘대’인 토지에 대하여 인정되는 매수청구권을 인정하지 않더라도 합리적 이유가 있으므로 평등원칙에 반하지 아니한다”고 하여 도시계획법률에 관한 입법형성의 자유를 인정하였다. 헌법재판소는 2005.7.21 선고, 2004헌바57 결정에서도 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제72조에 관하여 “이 사건 조항이 ‘적법한 공용사용’의 경우에 한정하여 수용청구권을 인정한 것은 공용제한에 대한 손실보상을 정하는 법의 취지에 따른 결과이다. 불법적 사용에 대해서는 법적인 구제수단이 따로 마련되어 있어 반드시 수용청구권을 부여할 필요는 없다. 이 사건 조항이 재산권의 내용과 한계에 관한 입법형성권을 벗어난 것이라 할 수 없다” 고 하여 입법형성의 자유를 인정하였고, 동법 제91조 제1항에 의한 환매권의 인정 여부에 관하여도 2005. 5. 26. 선고, 2004헌가10 결정에서 “건물에 대해서는 그 존속가치를 보장하기 위하여 환매권을 인정하여야 할 필요성이 없거나 매우 적은 것이다. 따라서, 건물에 대한 환매권을 인정하지 않는 위와 같은 입법이 자의적인 것이라거나 정당한 입법목적을 벗어난 것이라 할 수 없다”고 하여 역시 입법형성의 자유를 인정하였다.

4. 원고적격에 관한 판례

대법원 2005. 9. 29. 선고, 2003두 판결은 “원고와 피고보조참가인 사이에 1개의 액화석유가스충전사업허가를 둘러싸고 양립할 수 없는 경원관계에 있고, 그 후에 원고가 액화석유가스충전사업허가까지 받은 이상 그로써 원고에게는 참가인에 대한 이 사건 액화석유가스충전사업허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다” 고 하여 경원관계에 대한 법률상의 이익을 인정하는 판례태도를 견지하고 있으며, 대법원 2005. 3. 11. 선고, 2003두13489 판결에서는 “폐기물처리시설설치촉진및주변지역지원등에관한법률 및 같은 법 시행령의 관계규정의 취지는, 처리능력이 1일 50톤인 소각시설을 설치하는 사업으로 인하여 직접적이고 중대한 환경상의 침해를 받으리라고 예상되는 직접 영향권 내에 있는 주민들이나 폐기물소각시설의 부지경계선으로부터 300미터 이내의 간접영향권 내에 있는 주민들이 사업 시행 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받지 아니하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있는 개별적인 이익까지도 이를 보호하려는 데에 있다 할 것이므로, 위 주민들이 소각시설입지지역결정·고시와 관련하여 갖는 위와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정된다고 할 것이고, 한편, 폐기물소각시설의 부지경계선으로부터 300미터 밖에 거주하는 주민들도 위와 같은 소각시설 설치사업으로 인하여 사업 시행 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있음에도 폐기물처리시설설치기관이 주변영향지역으로 지정·고시하지 않는 경우 법 제17조 제3항 제2호 단서 규정에 따라 당해 폐기물처리시설의 설치·운영으로 인하여 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 원고적격을 인정받을 수 있다”고 하여 폐기물처리시설의 주변영향지역 밖에 거주하는 주민들에 대해서도 “환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 원고적격을 인정받을 수 있다”고 하였다.

5. 처분성에 관한 판례

대법원 2005. 11. 25. 선고, 2004두12421 판결은 “과거에 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 행정청의 거부행위는 당연퇴직의 효과가 계속하여 존재한다는 것을 알려주는 일종의 안내에 불과하다”고 하여 처분성을 부정하였다. 대법원 2005. 10. 28. 선고, 203두14550 판결도 “지방병무청장이 보충역 편입처분을 받은 자에 대하여 복무기관을 정하여 공익근무요원 소집통지를 한 이상 그것으로써 공익근무요원으로서의 복무를 명하는 병역법상의 공익근무요원 소집처분이 있었다고 할 것이고, 그 후 지방병무청장이 공익근무요원 소집대상자의 원에 의하여 또는 직권으로 그 기일을 연기한 다음 다시 공익근무요원 소집통지를 하였다고 하더라도 이는 최초의 공익근무요원 소집통지에 관하여 다시 의무이행기일을 정하여 알려주는 연기통지에 불과한 것이므로, 이는 항고소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없다”고 하여 처분성을 부정하였다. 한편 대법원 2005. 4. 29. 선고, 2003두3284 판결은 “구 토지구획정리사업법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것)에 따른 사업시행자가 환지 후에도 별다른 이유 없이 환지등기의 촉탁을 장기간 지체하는 경우 환지의 권리자로서는 사업시행자에 대해 환지등기의 촉탁에 관한 조리상의 신청권이 있다고 할 것이고, 그러한 권리자로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 해야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 위와 같은 권리자의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다” 고 하여 행정청의 부작위를 ‘조리상의 신청권’에 기하여 거부처분으로 보고 있다. 또 대법원 2005. 4. 15. 선고, 2004두11626 판결에서도 “교사에 대한 임용권자가 교육공무원법 제12조에 따라 임용지원자를 특별채용할 것인지 여부는 임용권자의 판단에 따른 재량에 속하는 것이고, 임용권자가 임용지원자의 임용신청에 기속을 받아 그를 특별채용하여야 할 의무는 없으며 임용지원자로서도 자신의 임용을 요구할 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 할 수 없다. 따라서 행정청이 원고의 위 특별채용신청을 거부하였다고 하여도 그 거부로 인하여 원고 등의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니어서 그 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다”고 하였다.

6. 조례의 합법성에 관한 판례

대법원 9. 29. 선고, 2005추31 판결은 “지방자치법령이 한시기구제도를 도입하게 된 것은 행정기구의 조직에 있어서의 경직성과 획일성으로 인하여 특정한 시기에 특정한 상황에서 발생하는 행정수요에 유효적절하게 대처하지 못하게 되는 불합리를 제거하여 지방자치단체의 자율성 및 자치역량을 강화하기 위한 것이므로, 한시기구의 설치요건인 긴급히 발생하는 한시적 행정수요에 대한 대처나 일정기간 후에 종료되는 사업을 수행하기 위한 부득이한 경우의 의미를 당해 지방자치단체의 행정수요의 특성을 고려하여 신축성 있게 해석적용할 필요성이 있으나, 그렇다고 하여 행정기구의 확장이나 팽창의 수단으로 사용되는 것까지 허용되는 것으로 해석적용할 수는 없다”고 하여 조례의 범위를 제한하였다. 서울행정법원 2005. 4. 7. 선고, 제1부 2004구합36557 판결은 “학원의 교습시간을 제한하는 서울특별시의 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례 제5조는 직업수행의 자유를 제한하는 것으로서 법률의 위임이 필요한데 상위법은 학원의 교습시간 제한에 대해서 아무런 위임규정을 두고 있지 않아 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례는 법률의 위임이 있어야 한다는 지방자치법 제15조에 위반되어 무효”라고 하였으며, 대법원 2005. 9. 9. 선고, 2004추10 판결은 학교급식을 위해 우수농산물, 즉 전라북도에서 생산되는 우수농산물등을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수농산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는 데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하고 있는 전라북도 급식 조례는 1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT) 제3조 제1항, 제4항에 위배된다고 보아 공익목적 보다는 경쟁법 상의 원칙이 우선임을 확인하였다.

7. 위헌결정의 소급효에 관한 판례

위헌결정의 소급효에 관하여 대법원 2005. 10. 7. 선고, 2005두3356 판결은 “법원의 제청 또는 헌법소원의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 구체적인 사건, 즉 당해사건에 대해서는 헌법재판소의 위헌결정은 장래효원칙의 예외로서 소급효를 인정해야 함은 위헌법률심판제도에 있어서의 구체적 규범통제의 실효성을 보장한다는 차원에서 헌법 제107조 제1항, 헌법재판소법 제41조, 제47조, 제75조 제3항, 제5항 내지 제8항의 해석상 당연한 것이라고 할 것이다”고 하여 위헌결정의 효력은 그 결정의 계기를 부여한 구체적인 사건, 즉 당해사건에 소급하여 미친다고 판단하였고, 대법원 2005. 11. 10. 선고, 2005두7570 판결에서는 공무원으로 근무하다가 정부투자기관 등 일정한 기관에 재취업하는 경우 퇴직연금의 2분의 1에 해당하는 금액의 지급을 정지하도록 하는 규정(구 공무원연금법 제47조 제2호)에 관한 위헌결정의 효력에 관하여 위 “위헌결정의 효력은 위 위헌결정이 있기 전에 위 법률조항이 위헌임을 전제로 이미 연금지급거부처분취소소송을 제기하고 법원에 위 법률조항에 대한 위헌제청신청을 하였다가 헌법재판소가 위헌결정을 하자 비로소 위헌제청신청을 취하한 사건에도 미친다.”고 하였다.

그러나 대법원은 대법원 2005. 11. 10. 선고, 2003두14963판결에서 “헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해 사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건뿐만 아니라 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고, 법원이 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항을 적용하지는 않더라도 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다”고 하여 위헌결정의 소급효를 제한하는 것이 오히려 법적 안정성을 해치지 않을 법치주의의 원칙상 요청되는 경우도 있음을 확인하였다. 대법원은 2005. 11. 10. 선고, 2004두7122 판결에서도 “구 지방공무원법(2002. 12. 18. 법률 제6786호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조, 제31조 제5호의 규정에 의하여 당연퇴직되었으나 그 후에도 공무원으로 근무를 계속하다가 나중에 가서야 비로소 당연퇴직의 인사발령을 받은 후 다시 임용결격공무원등에대한퇴직보상금지급등에관한특례법에 따라 사실상 근무기간은 경력과 호봉으로 인정하지 아니한 상태에서 당연퇴직의 인사발령 당시의 직급으로 특별채용되었다가 헌법재판소 2002. 8. 29. 선고, 2001헌마788, 2002헌마173(병합) 결정이 당연퇴직의 근거가 된 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 위헌결정을 하자, 위헌결정 이후에 사실상 근무기간을 경력과 호봉으로 인정해 달라는 취지로 제소된 일반사건인 이 사건의 경우 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 원고의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하므로 이 사건 위헌결정의 소급효는 제한되어 이 사건에는 미치지 아니한다고 할 것이다”고 하여 위헌결정의 소급효를 제한하였다.

2005년도 주요행정판례를 살펴보면 우선, 원고적격에 있어 ‘법률상의 이익’의 범위를 점차 확대해온 그 동안의 경향을 계속 이어 받아 더욱 확대하고 있음을 알 수 있다. 따라서 ‘권리침해’를 요건으로 하고 있는 독일의 경우보다 원고적격의 범위가 넓다고 할 수 있는데, 그럼에도 불구하고 ‘권리침해’를 요건으로 하여 제한적으로만 경원자 관계나 경업자 관계, 또는 이웃소송에서의 원고적격을 인정하고 있는 독일의 원고적격 이론의 용어나 패턴을 계속해서 답습하는 것이 과연 적절한 것인지 생각해 볼 시점으로 보인다. 더구나 거부처분을 구성하기 위하여서 까지 ‘조리상의 신청권’이라고 하는 행정법학에 이질적인 용어 까지 동원하여 주관적 공권을 활용한 ‘처분’ 개념을 구성하여야 하는지 생각해 볼일이다. 이렇게 하는 것 보다는 행정소송법 개정을 서두르는 것이 정도가 아닐까 하는 생각이 든다.
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