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2004년 분야별 중요판례분석

[2004년 분야별 중요판례분석] 10.건설

윤재윤 부장판사〈서울고등법원〉

1. 공동주택의 하자보수책임기간; 대법원 2004.1.27.선고 2001다24891판결, 2004.4.9.선고 2003다7616판결

〈요지〉
“구 주택건설촉진법, 구 공동주택관리령, 구 공동주택관리규칙의 관련 규정에 의하면, 공동주택의 입주자·입주자대표회의 또는 관리주체는 공사의 내용과 하자의 종류 등에 따라 1년 내지 3년의 범위에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 사업주체에게 하자의 보수를 요구할 수 있는바, 이는 행정적인 차원에서 공동주택의 하자보수 절차·방법 및 기간 등을 정하고 하자보수보증금으로 신속하게 하자를 보수할 수 있도록 하는 기준을 정한 것으로서 위 법령에서 정하여진 기간 내에 발생한 하자에 대하여 입주자뿐만 아니라 사업주체와 별다른 법률관계를 맺지 않은 공동주택의 관리주체나 입주자대표회의도 보수를 요구할 수 있다는 취지라고 보아야 할 것이고, 아울러 집합건물의소유및관리에관한법률 부칙 제6조가 집합건물의 관리방법과 기준에 관한 구 주택건설촉진법의 특별한 규정은 그것이 집합건물의소유및관리에관한법률에 저촉하여 구분소유자의 기본적인 권리를 해하지 않는 한도에서만 효력이 있다고 규정한 점까지 고려할 때 구 주택건설촉진법 등의 관련 규정은 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에 의한 분양자의 구분소유자에 대한 하자보수의무의 제척기간에는 영향을 미칠 수 없다.”

〈해설〉
① 구 공동주택관리령(현 주택법시행령)상 하자보수기간과 집합건물법에 의하여 준용되는 민법상 하자담보책임기간의 관계에 대하여는 위 대법원판결이 나오기 이전까지는 공동주택관리령 우선설, 집합건물법 우선설(집합건물법 부칙 제6조상 공동주택관리령은 무효), 절충설(주요 부분에 한하여 무효) 등으로 나누어져 있었다. 이 판결로 양자는 규율의 목적과 권리행사 주체가 다른 별개 차원의 것으로 정리가 되었다고 보겠는데 실질적으로는 주택법시행령은 입주자대표회의 등이 하자보수를 청구하는 경우 이외에는 별 적용이 없게 되어 위 시행령상의 하자보수기간이 의미를 갖지 못하게 되었다고 하겠다. 대개의 쟁송이 소유자가 분양자나 건설업자에 대하여 구하는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구소송임에 비추어 집합건물법상의 10년의 제척기간 해당 여부가 문제될 것이기 때문이다. 실제로 2004. 4. 초에 위 2003다7616판결의 내용이 알려지자 건설회사들은 하자보수기간이 무조건 10년으로 정해진 것으로 알고 약관을 고치는 등 비상이 걸렸다고 한다. 그러나 위 판결만으로 모든 하자가 일률적으로 10년의 제척기간에 해당한다고 보는 것은 무리라고 생각한다. 건축물상 발생한 모든 하자가 그 종류를 불문하고 건축물의 일부분이라는 점만으로 일률적으로 10년의 제척기간에 해당한다고 해석할 수 있을지는 의문이기 때문이다.

민법 제정 당시의 건축실태와 현대의 고도로 발달한 설비, 내장재 실태 및 주거문화를 비교하면 도배, 조명 등의 인테리어를 10년씩 보수할 필요가 없고, 바닥의 마모가 심한 주차장바닥이나 벽체 도색 등 건물 관리상 당연히 중단기의 주기적 수선이 필요한 부분까지도 무조건 10년의 기간을 보장한다는 것은 상식적으로 맞지 않는다. 따라서 집합건물법상의 제척기간을 산정함에 있어서 건물 각 부분의 내구연한에 따라 내구연한이 10년 보다 짧은 부분은 10년의 제척기간을 적용할 수 없다고 보아야 할 것이다. 이러한 부분은 건물 자체의 하자에 포함시킬 것이 아니라 건물의 당연한 교체부분으로 보아 적용 대상에서 제외시킬 필요가 있다고 본다. 민법상 건축물의 하자는 법 규정상 원래 성상이 최소한 5년이나 10년 동안은 사용하는데 지장이 없는 것임을 전제로 하는 것인데 내구연한이 10년이 안되는 부분은 본질적으로 위 기간동안의 존속을 전제로 하지 않으므로 물질의 성상 자체상 위 법규정에 포함될 수 없다고 보아야 할 것이다. 입주한지 6, 7년이 경과한 아파트 주민들이 하자보수청구를 하면서 현재 보이는 모든 결함을 그 대상으로 삼고, 법원은 이를 감정하여 아무런 구분 없이 모두 하자보수에 갈음하는 손해배상금의 지급을 명하는 예를 적지 않게 볼 수 있는데 이는 잘못이다.

② 그런데 국회는 최근 2005. 4. 자로 위 문제에 관하여 중요한 법률 개정을 하였다. 주택법 제46조를 개정하여 공동주택의 하자담보책임기간을 집합건물법 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 내력구조부별 및 시설공사별로 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하도록 하였으며, 아울러 같은 날 집합건물법 부칙 제6조를 개정하여 공동주택의 담보책임과 하자보수에 관하여는 주택법 제46조에 따를 것을 명시한 것이다. 이로써 오랜 숙원이던 공동주택의 하자보수기간에 관한 법적 모순을 명확히 해결한 것이다. 또한 주택법 부칙 제3조는 이 개정법률 시행 전에 사용검사나 사용승인받은 공동주택의 하자담보책임에 관하여 개정 법률을 적용할 것을 정하였다. 따라서 많은 소송사건이 개정법률을 적용하게 되었는데 대통령령에서 하자담보책임기간이 어떤 내용으로 정하여질지 주목된다.

③ 위 2003다7616판결(판례공보 불게재)은 대법원판결문 상으로는 나타나 있지 않으나 원심판결에 의하면 원고가 입주자대표회의의 자체적 권리로서 곧바로 분양자를 상대로 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하였던 것인바(앞의 2001다24891판결은 입주자대표회의가 소유자들로부터 손해배상청구권을 양수 받았다), 입주자대표회의의 손해배상청구권 가능 여부가 실무상 큰 문제로 되어 있는 점에 비추어 이것이 허용되는 것으로 오해할 소지가 있다. 필자가 비공식적으로 알아본 바에 의하면 이 사건에서는 이 점에 대하여 피고가 다투지 않아서 위 대법원판결은 이를 논점으로 삼지 않은 것 같다. 입주자대표회의의 법적 성질상 손해배상청구권을 행사하는 것은 허용될 수 없다고 보며 이것이 하급심 판결의 주류적 입장인 것 같다.

④ 분양잔대금을 지급하지 않은 채 아파트의 사용승인 전에 임의로 입주한 수분양자의 하자보수청구에 대하여 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다37461 판결은 이러한 경우 수분양자가 구 공동주택관리령의 규정에 따라 분양자에 대하여 하자보수를 청구할 입주자의 지위에 있지 않다고 하더라도 수분양자의 지위에서 집합건물법의 규정에 따라 분양자에 대하여 하자의 보수에 갈음하는 손해배상을 청구할 수 있다고 판시하였다. 앞의 판결들과 같이 공동주택관리령상의 권리와 집합건물법상의 권리가 모두 성립하되 그 행사방법이 다른 것임을 알 수 있다.

⑤ 이러한 하자관계 소송에서 특히 감정의 구체적 시행방법이 중요하다. 필자는 최근에도 여러 명의 감정인으로부터 어려움을 호소하는 전화를 받는 경우가 있었다. 감정을 시행하고 난 후에 당사자나 재판부로부터 감정결과와 감정 기준(시점, 단가 등)에 관하여 심한 항의를 받는 경우가 많다는 것이다. 가장 좋은 방법은 감정을 명할 때 재판부와 당사자의 대리인, 감정인이 회동하여 평가시점, 적용단가, 평가의 조건에 관하여 구체적으로 합의를 할 필요가 있고, 합의가 안되면 각자의 주장하는 기준으로 복수의 기준에 따른 감정을 하면 될 것이다.(졸저 건설분쟁관계법 제526면 참조) 지나치게 안이하게 감정을 명하고 감정절차가 진행되는데 이는 건설소송상 반드시 시정되어야 한다.

2. 수급인의 하자담보책임의 성질; 대법원 2004. 8. 20. 선고 2001다70337 판결

〈요지〉 “액젓 저장탱크의 제작·설치공사 도급계약에 의하여 완성된 저장탱크에 균열이 발생한 경우, 보수비용은 민법 제667조 제2항에 의한 수급인의 하자담보책임 중 하자보수에 갈음하는 손해배상이고, 액젓 변질로 인한 손해배상은 위 하자담보책임을 넘어서 수급인이 도급계약의 내용에 따른 의무를 제대로 이행하지 못함으로 인하여 도급인의 신체·재산에 발생한 손해에 대한 배상으로서 양자는 별개의 권원에 의하여 경합적으로 인정된다.”

“수급인의 하자담보책임은 법이 특별히 인정한 무과실책임으로서 여기에 민법 제396조의 과실상계 규정이 준용될 수는 없다 하더라도 담보책임이 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있다. 따라서 각 손해에 대하여 도급인의 과실을 참작하면서 그 참작하는 비율을 달리 정하는 것은 정당하다.”

〈해설〉 ① 도급계약에 의하여 완성된 목적물에 하자가 있는 경우, 수급인의 담보책임에 의한 하자보수의무와 채무불이행책임에 의한 손해배상의무의 관계에 대하여는 하자담보책임의 성질을 어떻게 보느냐에 따라 입장이 갈린다. 이를 법정의 무과실책임으로 보는 입장에서는 당연히 양자의 경합이 가능하고, 채무불이행책임의 특별한 변형으로 보는 입장에서는 경합을 부정할 수 있다. 이 판결은 액젓 발효용 저장탱크를 부실하게 제작함으로써 액젓이 변질된 경우에 저장탱크 자체의 하자보수비용과 액젓의 변질로 인한 영업상 손실을 구분하여 인정함으로써 하자담보책임을 인정함과 동시에 이에 의하여 도급인의 손해가 전보되지 않을 경우에 수급인의 불완전이행책임을 인정하는 취지로 보인다. 수급인에게 귀책사유가 있을 때에는 이행이익의 배상을 행함이 공평하기 때문에 타당하다고 본다.(한편 매도인의 하자담보책임과 불완전이행의 관계에 관하여도 동일한 취지의 판결이 선고되었다. 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002다51586 판결은 매도인이 성토작업을 기화로 다량의 폐기물을 은밀히 매립하고 그 위에 토사를 덮은 다음 도시계획사업을 시행하는 공공사업시행자와 사이에서 정상적인 토지임을 전제로 협의취득절차를 진행하여 이를 매도함으로써 매수자로 하여금 그 토지의 폐기물처리비용 상당의 손해를 입게 하였다면 매도인은 이른바 불완전이행으로서 채무불이행으로 인한 손해배상책임을 부담하고, 이는 하자 있는 토지의 매매로 인한 민법 제580조 소정의 하자담보책임과 경합적으로 인정되며 폐기물 처리비용이 토지의 매매대금을 초과하여도 문제가 되지 않는다고 판시하였다.)

② 또한 수급인의 하자담보책임에 관하여 도급인의 귀책사유가 있을 때 위 책임이 무과실책임인 점에 비추어 곧바로 과실상계규정을 준용할 수는 없더라도 민법의 지도이념인 공평의 원칙에 입각한 것인 이상 하자발생 및 그 확대에 가공한 도급인의 잘못을 참작할 수 있음을 밝히고 있다(대법원 1999. 7. 13. 선고, 99다12888 판결과 같은 취지). 따라서 두 종류의 책임의 근거가 다른 이상 각 손해배상책임의 범위에 대하여 도급인의 과실비율을 달리 참작할 있음은 당연하다고 하겠다.

3. 기성공사대금의 공익채권 인정 기준; 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다3512,3529 판결
〈요지〉 “기성공사부분에 대한 대금을 지급하지 못한 상태에서 도급인인 회사에 대하여 회사정리절차가 개시되고, 상대방이 정리회사의 관리인에 대하여 회사정리법 제103조 제2항에 따라 계약의 해제나 해지 또는 그 이행의 여부를 확답할 것을 최고했는데 그 관리인이 그 최고를 받은 후 30일 내에 확답을 하지 아니하여 해제권 또는 해지권을 포기하고 채무의 이행을 선택한 것으로 간주될 때에는 상대방의 기성공사부분에 대한 대금청구권은 같은 법 제208조 제7호에서 규정한 ‘법 제103조 제1항의 규정에 의하여 관리인이 채무의 이행을 하는 경우에 상대방이 가진 청구권’에 해당하게 되어 공익채권으로 된다.”

〈해설〉 수급인의 건설공사 도중에 도급인이 도산하여 회사정리절차개시결정이 내려진 경우에 그때까지의 기성공사대금이 정리채권인가, 공익채권인가의 여부는 수급인에게 매우 중대한 영향을 주는 문제이다. 관리인은 회사정리법 제103조 제1항에 의하여 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약을 해제, 해지하거나 정리회사의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있고, 관리인이 채무의 이행을 선택한 경우에 상대방이 가진 청구권은 회사정리법 제208조 제7호에 해당하여 공익채권이 된다. 그런데 일반 계약과 달리 건설공사도급계약상 기성부분은 이행완료로 볼 수도 있고, 전체 공사 중의 일부분만 진행된 것에 불과하여 이행이 완료되지 않았다고 볼 여지도 있어서 실무상 항상 문제가 되어 왔다.

이 판결은 기성고에 따라 대금을 지급받기로 하는 약정이 있다고 하더라도 수급인이 완성하여야 하는 공사는 원칙적으로 불가분이므로 도급계약에서 정한 공사가 일부 이루어졌고 그 기성공사부분에 대하여 수급인에게 대금청구권이 발생한 경우에도 전체 공사가 끝나지 않았다면 그 기성공사부분을 따로 떼어내 그 부분에 대한 수급인의 채무가 이행완료되었다고 할 수 없으므로 기성공사대금은 공익채권에 해당한다고 밝히고 있다. 종전의 회사정리절차실무상 회사정리절차개시 전의 기성공사대금을 정리채권으로 취급하는 예가 많았는데 이 판결은 이에 반하는 것이다. 다만 전체 공사를 명확하게 독립된 공정별(토목공사, 골조공사, 설비공사, 마무리공사 등)로 나누어 각 공정별로 공사대금의 지급방법을 따로 정하는 등 특별한 사유가 있는 경우에는 각각 독립된 채무의 이행 완료로 볼 수도 있음을 유의하여야 한다. 반면에 공정을 나누지 않고 일정기간마다 그 때까지 진행된 공사가 전체 공사 중에 어느 비율만큼 완성되었는지에 따라 전체 공사대금 중 비율에 따른 대금을 지급하기로 한 경우는 미시공 공사부분과 구별하여 독립적인 가치를 가진 공사가 완성된 것이 아니라 총 공사 중의 일부만 완성된 것이므로 이행완료로 평가할 수는 없을 것이다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다65691 판결 참조).

4. 낙찰자지위확인의 소가 허용되는 경우; 대법원 2004. 9. 13. 선고 2002다50057 판결
〈요지〉 “국가나 지방자치단체가 실시하는 공사입찰에서 적격심사과정의 하자로 인하여 낙찰자결정이 무효이고 따라서 하자 없는 적격심사에 따른다면 정당한 낙찰자가 된다고 주장하는 자는 낙찰자로서의 지위에 대한 확인을 구할 수 있고 이러한 법리는 위 입찰에 터잡아 낙찰자와 계약이 체결된 경우에도 동일하다 할 것이나, 나아가 낙찰자와 체결된 계약에 의하여 이미 그 이행까지 완료된 경우에는 더 이상 낙찰자결정이 무효임을 주장하여 낙찰자지위에 대한 확인을 구할 이익이 존재하지 않는다.”

〈해설〉 공공기관에서 시행한 입찰절차상 하자가 공공성과 공정성이 현저히 침해될 정도로 중대할 뿐 아니라 상대방도 이러한 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우, 또는 낙찰자의 결정 및 계약 체결이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것이 분명한 경우 등 특별한 사정이 있는 때에 한하여 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효라고 할 것이며, 이러한 소송은 입찰시행자를 피고로 하여 낙찰자지위확인의 소 또는 적격심사절차이행청구의 소 형태로 제기할 수 있다. 법률상 지위가 구체적 권리로 뒷받침되어 있지 않고 구체적 권리발생이 조건 또는 기한에 걸려 있거나 법률관계가 형성과정에 있는 등 원인이 불확정적이라고 하더라도 이러한 지위는 보호할 가치가 있는 법적 이익에 해당한다고 본 것이다(대법원 2002. 5. 12. 선고 2000다2429 판결). 대개는 낙찰에서 탈락한 차순위 적격심사대상자가 원고가 되어 청구하게 된다. 그러나 이미 낙찰에 기하여 체결된 계약이 이행 완료된 경우에는 더 이상 다툴 소의 이익이 존재하지 않는다고 하겠다.

5. 공동수급체 구성원의 파산시 탈퇴하지 않기로 한 약정의 효력; 대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다26020 판결

〈요지〉 “조합원들이 조합계약 당시 민법 제717조의 규정과 달리 차후 조합원 중에 파산하는 자가 발생하더라도 조합에서 탈퇴하지 않기로 약정한다면 이는 장래의 불특정 다수의 파산채권자의 이해에 관련된 것을 임의로 위 법 규정과 달리 정하는 것이어서 원칙적으로는 허용되지 않는다 할 것이지만, 파산한 조합원이 제3자와의 공동사업을 계속하기 위하여 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게 불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을 선택한 경우까지 조합원이 파산하여도 조합으로부터 탈퇴하지 않는다고 하는 조합원들 사이의 탈퇴금지의 약정이 무효라고 할 것은 아니다.”

〈해설〉 공동수급표준협정서에는 구성원이 파산된 경우에도 조합에서 탈퇴되는 것이 아닌 취지로 규정되어 있다(제9조, 12조). 이는 조합원이 파산한 경우 당연히 조합에서 탈퇴한다고 규정한 민법 제717조와 배치되어서 실무상 문제되는 경우가 종종 있다. 이에 대하여 민법 제717조가 파산자를 둘러싼 법률관계를 공정하게 해결하기 위한 강행규정이므로 이에 배치되는 공동수급표준협정서의 위 규정이 무효라는 입장, 당사자간의 약정을 우선하여 유효라고 보는 입장이 대립된다. 이 판결은 민법 제717조가 원칙적으로는 강행규정으로 우선하되, 다만 탈퇴를 시키지 않아도 파산한 조합원의 채권자를 해할 위험이 없는 경우에는 임의약정을 유효로 볼 수 있다는 입장을 취한 것으로 보인다. 따라서 파산 조합원의 채권자가 동의한 이상 위 규정을 무효로 볼 필요가 없다고 본 것이다.

6. 조망이익의 보호기준과 시공사 책임; 대법원 2004. 9. 13. 선고 2003다64602 판결

〈요지〉 “조망이익이 법적인 보호의 대상이 되는 경우에 이를 침해하는 행위가 그 수인한도를 넘었는지 여부는 조망의 대상이 되는 경관의 내용과 피해건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미에서의 지역성, 피해건물의 위치 및 구조와 조망상황, 특히 조망과의 관계에서의 건물의 건축·사용목적 등 피해건물의 상황, 주관적 성격이 강한 것인지 여부와 여관·식당 등의 영업과 같이 경제적 이익과 밀접하게 결부되어 있는지 여부 등 당해 조망이익의 내용, 가해건물의 위치 및 구조와 조망방해의 상황 및 건축·사용목적 등 가해건물의 상황, 가해건물 건축의 경위, 조망방해를 회피할 수 있는 가능성의 유무, 조망방해에 관하여 가해자측이 해의(害意)를 가졌는지의 유무, 조망이익이 피해이익으로서 보호가 필요한 정도 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.”

“재건축조합으로부터 아파트 신축공사를 수급한 건설회사가 재건축조합 및 조합원들의 필요비용을 모두 제공하고 공사비를 자신의 비용으로 충당하는 등 아파트 신축을 조합과 함께 주도적으로 진행한 후, 그 대가로 조합원들 지분을 제외한 잔여 세대를 일반에 분양하는 방법으로 위 투입자금을 회수하기로 하는 등 아파트 신축의 사실상 공동 사업주체로서 조합과 이해관계를 같이 한 경우에는 건설회사가 건축주가 아니라고 하더라도 아파트의 신축으로 인한 피해에 대하여 손해배상책임을 져야 한다.”

〈해설〉 ① 조망이익에 관하여 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다56153판결에서 처음으로 법적인 보호대상으로 판시하였으나 실무상으로는 조망의 이익만 독립적으로 보아 그 침해를 인정한 예는 별로 없고 일조권 또는 프라이버시 침해와 합하여 수인한도를 판단하였다. 이 판결은 지역성, 피해상황, 조망이익의 내용(경제성), 회피가능성, 가해자의 해의 등을 수인한도 판단의 구체적 기준으로 제시하고 있다. 이 사건에서 주택의 소유자인 원고들은 피고의 건축으로 인하여 경관과 특별한 관계가 없고, 단순히 주택가에서 새로운 건물이 건축되어 기존 건물에서 바라다 보이는 전망이 나빠지는 경우에 해당되어, 법적인 보호의 대상이 될 수 없다고 하였다.

② 일조권이나 조망권 등의 침해는 기본 설계에 이미 반영되어 있어서 기본설계에 따라 시공하는 건설회사에게 이에 관한 책임을 물을 수 있는지가 문제되어 왔는데 이 판결은 이에 관하여 공동사업주체로 볼 수 있을 정도로 실질적으로 관여한 경우에는 가능하다고 판시하였다. 그러나 건설회사가 공동사업주체라고 하더라도 일조권 등의 침해상태에 관여할 가능성이 전혀 없었을 경우에는 책임을 묻기 어려울 때도 있을 것이다(예컨대 기본설계가 완전히 끝난 후에 건설회사가 수급 받고, 그 후 시공과정에서 설계변경이 없었을 경우).

③ 대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다63565 판결이 일조피해를 받는 건물이 이미 다른 기존 건물에 의하여 일조방해를 받고 있는 경우에는 그 일조방해의 정도와 신축 건물에 의한 일조방해와의 관련성 등도 고려하여 신축 건물에 의한 일조방해가 수인한도를 넘었는지 여부를 판단하여야 한다고 한 것도 일조권 등 환경권 침해의 판정 기준이 구체적으로 제시되고 있다는 점에서 의미가 있다고 하겠다.
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