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2019년 분야별 중요판례분석

[2019년 분야별 중요판례분석] 13. 공정거래법

채무보증 등 자금보충 약정… 사법상 당연 무효로 볼 수 없어
이행강제금 부좌 전 시정조치이행해도 이행강제금 부과가능

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2019년에는 실무가들이 관심을 가질 만한 대법원 판결이 다수 선고되었고, 특히 기존 대법원 판결을 구체적으로 적용함에 있어 새로운 기준을 세운 대법원 판결이 다수 선고되었는데, 이러한 경향은 복잡해지는 사실관계를 기초로 기존 대법원 판결을 구체화하고 심화시키는 데 기여를 하고 있다고 판단된다. 주요 판결을 쟁점 위주로 소개한다. 

 


1. 마일리지 소멸에 관한 금융위원회 고시규정이 법규명령인지 여부(대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결)
가. 사안과 쟁점

신용카드업자가 부가서비스를 변경할 경우 일정 기간 동안 부가서비스를 유지해 왔고 6개월 이전에 변경 사유 등을 정해진 방법으로 고지하는 등의 절차를 준수한다면 부가서비스 변경이 신용카드회원 등의 권익을 부당하게 침해하지 않는다고 규정한 여신전문금융업감독규정(금융위원회 고시) 제25조 제1항 제2호(이하 '본건 고시규정')가 여신전문금융업법령의 위임을 벗어난 것인지가 쟁점인 사안이다. 


나. 대상판결과 취지
대상판결은 본건 고시규정이 '부가서비스를 부당하게 변경하는 행위'에 해당하는지를 판단할 수 있는 보다 구체화된 기준과 요건 등을 제시하거나 위 기준과 요건 등에 근거한 금지행위의 유형화를 전혀 시도하지 않고 만연히 위임법령의 규정을 형식적으로 되풀이하거나 부연한 것은 본건 고시규정을 통하여 '부가서비스를 부당하게 변경하는 행위'를 금지하고자 한 여신전문금융업법령의 입법 취지를 본질적으로 변질시킨 것으로도 볼 수 있으므로, 본건 고시규정은 그 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것으로서 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 수 없다고 판시하였다. 

 

대상판결은, 금융위원회 고시규정이 일반국민과 법원을 구속하는 법규명령이 아니라고 판단한 첫 사례로 법령보충적 행정규칙의 내용적 기준과 한계를 제시한 판결이다. 대상판결의 취지는 행정규칙으로서 고시는 물론 상위법으로부터 위임받은 시행령이나 시행규칙 등을 제정함에 있어서도 같은 기준이 적용될 수 있다는 점에서 의미가 매우 크다.


2. 공정거래법 소정의 규정을 위반한 채무보증 및 탈법행위가 사법상 당연 무효인지 여부(대법원 2019. 1. 17. 선고 2015다227000 판결)
가. 사안과 쟁점

금융기관이 특수목적법인에게 대출을 하면 특수목적법인이 그 대출금으로 채무보증제한 기업집단에 속하는 회사의 계열회사에게 대출을 하는 과정에서 채무보증제한 기업집단에 속하는 회사가 금융기관과 특수목적법인의 대출계약과 관련하여 '특수목적법인의 대출원리금 상환재원이 부족한 경우 후순위 대출 방식으로 특수목적법인에 부족금액을 대여하고 이를 불이행하는 경우 특수목적법인의 대출금채무를 병존적으로 인수하는 의무를 부담'하는 이른바 자금보충약정을 체결한 경우, 이러한 자금보충약정(공정거래법 제10조의2 계열회사에 대한 채무보증의 금지 규정에 위반한 행위)가 사법상 유효한 것인지 여부가 쟁점이다. 

 

나. 대상판결과 의의
대상판결은 공정거래법이 제10조의2 제1항과 제15조 위반행위의 사법상 효력에 관해서 직접 명시하고 있지 않으나, 제10조의2 제1항을 위반한 행위가 일단 사법상 효력을 가짐을 전제로 하는 비교적 명확한 규정을 두고 있는 점, 공정거래법이 계열회사에 대한 채무보증을 원칙적으로 금지하면서도 넓은 예외사유를 두고 있어 제10조의2 제1항, 제15조를 위반한 채무보증이나 탈법행위가 그 자체로 사법상 효력을 부인하여야 할 만큼 현저히 반사회성이나 반도덕성을 지닌 것이라고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 자금보충약정이 사법상 당연 무효라고 볼 수 없다고 판단하였다. 

 

대상판결은 학계 및 실무계에서 논란이 많은 경쟁법 위반행위의 사법적 효력에 관하여 개별적 효력설을 취한 것을 확인한 판결로서 의의가 있다. 종래 무효설을 취한 판례{계약갱신거절(서울고법 94라186 결정), 거래상 지위남용(대법원 2017다229048 판결)}, 유효설을 취한 판례{사업활동방해(대법원 2014두40227 판결), 대금감액(대법원 2010다53457판결), 대금조정금지(선고 2000다20434 판결), 대물변제약정(대법원 2001다27470 판결)}가 있다.


3. 공동수급체 부계약자의 과징금 기본산정 기준이 계약금액전체인지, 부계약자의 계약금액인지 여부(대법원 2019. 1. 31. 선고 2016두51658 판결)
가. 사안과 쟁점

공정거래위원회(이하 '공정위')는 주계약자와 부계약자가 공동수급체를 구성(주계약자 관리 방식의 공동수급체)하여 주계약자가 담합을 통하여 공동수급체가 낙찰을 받은 경우, 공동이행방식의 공동수급체와 마찬가지로 주계약자의 과징금 기본산정 기준이 되는 금액은 부계약자의 계약금액을 포함된 공동수급체 전체의 계약금액이라고 판단하였다. 

 

원심은 주계약자 관리 방식의 공동수급체의 경우, 부계약자의 계약금액은 주계약자의 매출에 해당하지 않으므로 이를 과징금 산정의 기초인 '계약금액'에 포함시킬 수 없다는 이유로 공동이행방식의 공동수급체와 달리 주계약자의 과징금 기본산정 기준이 되는 금액은 주계약자의 계약금액만이라고 판단하였다. 

 

나. 대상판결과 취지
대상판결은, 본건 담합은 부계약자에게 지급될 부분을 포함한 전체 입찰금액을 대상으로 하여 이루어진 것이고, 발주처 역시 위 전체 입찰금액을 기준으로 낙찰 여부를 결정하였으며, 주계약자와 부계약자가 공동수급체를 이루어 입찰절차에 참여하여 그 공동수급체를 대상으로 하나의 계약이 체결된 점 등에 비추어 본건 담합으로 인한 전체 입찰금액에 포함된 부계약자의 계약금액 부분에도 본건 공동행위가 영향을 미쳤다고 봄이 타당하다는 이유로, 입찰담합에 따른 법적 책임을 규율할 때 주계약자 관리방식의 공동수급체를 공동이행방식의 공동수급체와 달리 볼 이유가 없고, 이는 과징금 산정의 기초인 '계약금액'의 산정에 있어서도 마찬가지라는 이유로 주계약자의 과징금 기본산정 기준이 되는 금액은 부계약자의 계약금액을 포함한 공동수급체 전체의 계약금액이라고 판단하였다. 

 

대상판결은 하급심에서 논란이 있던 쟁점을 정리하여 새로운 판례를 정립하였다. 대상판결은 입찰담합의 특수성과 과징금의 징벌적 성격을 감안하여 주계약자 관리방식의 공동수급체의 경우에도 공동이행 방식의 공동수급체와 같이 부계약자의 계약금액을 과징금산정의 기준인 계약금액에 포함시킨 최초의 판례이다. 

 

대상판결과 같은 방식으로 과징금을 산정할 경우 특히 지분이 적은 부계약자의 경우에 생길 수 있는 불합리는 과징금 산정 단계에서 취득한 실질적 이익의 규모와 제재수준 사이의 균형을 고려한 구체적 과징금액 산정이 가능하고, 이러한 균형을 맞추지 못한 재량권 행사는 법원의 재량통제 대상이 된다고 부언하고 있으나, 공정위의 과징금 고시에는 대상판결이 부언하고 있는 방식에 의한 과징금 산정이 이루어질 수 있는 근거가 분명하지 않다는 점에서 과징금 부과에 관한 실질적인 재량권 통제가 제대로 이루어질 수 있는지 몹시 의문이라는 비판이 가능하다. 

 


4. 시장지배적 사업자의 배타조건부 거래행위에 대한 경쟁제한성(대법원 2019. 1. 31. 선고 2013두14726 판결)
가. 사안과 쟁점

코드분할 다중접속(CDMA) 표준기술의 소유자이자 모뎀 칩 공급시장에서의 시장지배적 사업자인 원고가 국내 휴대폰 제조사들에게 모뎀 칩을 공급하면서 자신의 경쟁사업자들과 거래하지 않을 것을 조건으로 리베이트를 제공하고, 표준기술에 대한 로열티도 인하하여 주기로 하였다. 

 

본건 쟁점은 ①공정거래법 제3조의2 제1항 제2호에 정해진 '경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건'은 시장지배적 사업자에 의하여 일방적·강제적으로 부과된 경우 외에 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함되는지 여부, ②이른바 '약탈 가격 설정(predation)'에 적용되는 부당성 판단 기준을 조건부 리베이트 제공행위에 그대로 적용할 수 있는지 여부이다. 

 

나. 대상판결과 취지
대상판결은 '경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건'은, 시장지배적 사업자에 의하여 일방적·강제적으로 부과된 경우에 한하지 않고 거래상대방과의 합의에 의하여 설정된 경우도 포함되고, 또한 '경쟁사업자와 거래하지 아니할 것을 조건으로 거래하는 행위'는 그 조건의 이행 자체가 법적으로 강제되는 경우만으로 한정되지는 않고, 그 조건 준수에 사실상의 강제력 내지 구속력이 부여되어 있는 경우도 포함되므로, 실질적으로 거래상대방이 조건을 따르지 않고 다른 선택을 하기 어려운 경우 역시 여기에서 당연히 배제된다고 볼 수는 없다고 판단하였다.

 

또 대상판결은 조건부 리베이트 제공행위로 인한 부정적 효과와 그러한 행위가 반드시 소비자 후생증대에 기여하지는 않는 점, 장기간의 배타조건부 거래계약을 체결함으로써 부당한 배타조건부 거래행위에 해당하게 되는 경우에도 계약체결을 위하여 반대급부로 제공된 이익이 비용 이하에 해당하는지 여부를 반드시 고려해야 한다고 볼 수는 없는 점과의 균형 등을 고려하면, 이른바 '약탈 가격 설정'과 비교하여 그 폐해가 발생하는 구조와 맥락이 전혀 다른 조건부 리베이트 제공행위를 그와 마찬가지로 보아 약탈 가격 설정에 적용되는 부당성 판단 기준을 그대로 적용할 수는 없다고 판단하였다.

 

대상판결은 ①시장지배적 사업자의 배타적 거래조건인 '경쟁사업자와 거래하지 아니할 조건'의 의미를 명백하게 하고, ②불공정행위의 부당성 판단기준은 불공정행위의 유형에 따라 달라질 수 있음을 근거로 '약탈 가격 설정'에 적용되는 부당성 판단 기준과 조건부 리베이트 제공행위에 적용되는 부당성 판단 기준이 다르다는 점을 명확히 하였다는 데 의미가 있다. 

 


5. 과거 위반행위로 인한 시정조치가 쟁송취소된 경우, 그 과거 위반행위를 위반행위 횟수에 산입하여 위반 횟수 가중한 과징금 부과처분의 적법 여부(대법원 2019. 7. 25. 선고 2017두55077 판결)
가. 사안과 쟁점

본건 쟁점은 '공정위가 본건 과징금 산정의 기초로 삼은 과거 법위반 전력 중에는 A사업 관련 입찰담합을 이유로 한 선행처분 전력까지 포함되어 있었으나, 본건 과징금 부과처분 이후 A사업 관련 선행처분이 쟁송취소되어 확정된 경우 본건 과징금 부과처분이 위법해지는가'이다. 

 

나. 대상판결과 취지
대상판결은 과징금 고시가 과거 시정조치의 횟수 산정시 시정조치 무효 또는 취소 판결이 확정된 건을 제외하도록 규정하고 있고, 공정위가 과징금 산정시 법위반 횟수 가중의 근거로 삼은 위반행위에 대한 시정조치가 그 후 '위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결이 확정된 경우' 과징금 부과처분의 상대방은 결과적으로 처분 당시 객관적으로 존재하지 않는 위반행위로 과징금이 가중되므로, 그 처분은 비례·평등원칙 및 책임주의 원칙에 위배될 여지가 있다. 

 

다만, 공정위는 공정거래법령상의 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있고, 과징금 고시는 위반 횟수와 벌점 누산점수에 따른 과징금 가중비율의 상한만을 규정하고 있으므로 법위반행위 자체가 존재하지 않아 위반행위에 대한 시정조치에 대하여 취소판결이 확정된 경우에 위반 횟수 가중을 위한 횟수 산정에서 제외하더라도, 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미치지 아니하여 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다는 판례(대법원 2010두15674 판결)를 들어, 본건은 선행조치를 원고의 법위반 횟수에서 제외하여 공정위의 과징금 부과처분시 원고의 법위반행위 횟수가 4회가 된다고 하더라도, 공정위가 과징금 고시에 따라 40% 이내에서 산정기준을 가중할 수 있으므로, 과징금 부과처분 당시 원고에 대하여 20% 가중비율을 적용한 것이 현저히 과도한 가중비율을 적용하여 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 선행조치를 원고의 법 위반 횟수에서 제외할 경우 원고의 벌점은 11.5점이 되므로 벌점이 10.5점인 甲건설(15% 가중비율)과 달리 20% 가중비율을 적용한 것이 합리적인 이유가 없는 차별이라거나, 현저히 과도한 가중비율이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 

 

반면, 같은 날 선고된 2017두70540 판결은 같은 법리를 전제로 공정위의 과징금 처분이 위법하다고 보았다. 즉, 취소판결이 확정된 선행조치를 원고의 법위반 횟수에서 제외하면 공정위의 과징금 부과처분시 원고의 법위반 횟수는 4회, 벌점 누산점수는 10.5점(=13.5점-3점)으로서 甲건설과 법위반 횟수뿐 아니라 벌점 누산점수까지 동일하게 되므로 甲건설에 비하여 높은 가중비율을 적용한 것은 평등의 원칙에 위배되고, 이러한 사정은 과징금 부과처분에 영향을 미쳤다고 판단하였다. 

 

대상판결은 과징금 부과처분의 재량성을 전제로 과징금 산정의 가중사유의 인정에 있어 잘못이 있더라도 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미치지 아니하면 과징금 부과처분에 위법성이 없다는 판단기준을 제시한 판결이라는 데 의의가 있다.


6. 이통사와 휴대폰 제조사의 출고가 책정과 장려금지급행위가 부당한 고객 유인행위에 해당하는지 여부(대법원 2019. 9. 26. 선고 2014두15047 판결)
가. 사안과 쟁점

이통사인 원고와 휴대폰 제조사들이 협의하여 사전장려금을 단말기의 공급가 내지 출고가에 반영하여 출고가를 높인 후, 유통망에 사전장려금을 지급한 다음, 순차적으로 유통망을 통하여 소비자에게 이동통신서비스 가입을 조건으로 사전장려금을 재원으로 한 약정외 보조금이 지급되도록 하였다. 공정위와 원심은 약정외 보조금 지급과 관련한 일련의 행위가 불공정거래행위로서의 부당한 고객유인행위에 해당한다고 판단하였다. 

 

본건 쟁점은 '원고의 행위가 상품 등의 거래조건 등에 관하여 실제보다 유리한 것으로 오인시켜 소비자를 유인한 행위에 해당하는가'이다. 

 

나. 대상판결과 취지
대상판결은 원고와 제조3사가 이와 같은 행위를 한 이유가 소비자는 고가의 단말기를 그만큼 저렴하게 구매하는 것으로 오인하게 되는 점을 노렸고, 본건 사전 장려금은 단지 소매가격을 인하하는 외관을 형성하는 것으로서 정상적인 장려금과 성격을 달리 한다고 보았다. 결국 본건 행위로 인하여 소비자는 실질적인 할인혜택이 없음에도 불구하고 할인을 받아 출고가가 높은 단말기를 저렴하게 구매하고, 그와 같은 할인이 특정 이동통신 서비스에 가입하였기 때문에 이루어졌으며, 할인의 재원이 단말기 출고가 자체에 이미 포함되었던 것이 아니라 자신이 이동통신 서비스에 가입함에 따라 원고가 얻게 되는 수익 중 일부였다고 오인할 우려가 크다고 판단하였다. 

 

대상판결은 이통사와 제조사들이 제공하는 본건 사전장려금의 성격이 상품 또는 용역의 판매를 촉진하기 위하여 유통망에게 지급되는 정상적인 장려금의 성격을 가지는 것이 아니라 단지 소매가격을 인하하는 외관을 형성하게 하는 목적으로 지급되는 금전이라고 보았다는 점에 의미가 있다. 

 


7. 일정조건에서 인증받은 사실을 광고함에 있어 일정조건을 명시하지 않고 광고하는 것이 부당광고에 해당하는지 여부 - 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019두31815 판결
가. 사안과 쟁점

자동차 제조판매업체 및 수입자동차 판매업자인 원고들이 본건 차량들이 실내인증시험을 위하여 차량에 주어지는 기본조건 하에서 본건 배출가스기준을 충족하는 인증을 받고, 개별 차량 보닛 내부에 부착된 배출가스 관련 표지판에 “본 차량은 대기환경보전법 규정에 적합하게 제작되었음을 알려 드립니다”라고 표시하고, 유로(EURO)-5 배출가스 기준 충족, 친환경성, 고연비성 등을 강조한 본건 광고를 하였다. 

 

원심은 본건 인증은 실내인증시험을 위하여 차량에 주어지는 기본조건 하에서 본건 배출가스기준을 충족할 뿐 그 밖의 경우에는 본건 배출가스 기준을 충족하지 못하여 실질적으로는 본건 배출가스 기준을 충족한다고 볼 수 없는 상황에서 본건 인증을 받았음에도 본건 광고행위를 한 것은 표시광고법령상 거짓과장의 표시광고, 기만적인 표시광고에 해당한다고 판단하였다. 

 

본건 쟁점은 일정한 조건 하에 인증을 받은 경우에 표시광고를 함에 있어서 일정한 조건 하에 인증을 받았다는 표시를 하여야 하는가 이다. 

 

나. 대상판결과 취지
대상판결은 표시광고의 부당성의 판단기준인 일반소비자를 기준으로 예외적 상황인 조건부 인증의 경우에는 조건 자체를 명백하게 표시하지 않은 이상 부당광고에 해당한다는 점을 확인하였다. 

 

대상판결은 일정한 조건 하에 인증, 승인, 허가, 특허를 하는 경우에 있어 표시광고의 표시광고기준을 제시했다는 점에서 의의가 있다.


8. 정보교환행위가 의사연결의 상호성에 영향을 미치지 않는 경우(대구도시철도 3호선 건설공사) - 대법원 2019. 11. 14. 선고 2016두43305 판결
가. 사안과 쟁점

원고가 본건 공사의 입찰 공고시까지 공사와 관련하여 가진 영업팀장모임 (8개사)에 참석하고, 8개사는 공구분할과 관련하여 참여 희망공구에 관한 정보 교환결과 6개사는 각자 희망공구의 입찰참가에 성공하였으나 원고와 B사는 동일한 4공구를 희망하고, 서로 공구분할에 대한 조정을 보지 못하고 경쟁입찰에 들어간 사안에서, 공정위는 원고와 B사에 대하여도 입찰담합이 성립한다고 보았다. 


본건은 정보교환행위가 있는 경우 당사자 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 수 있느냐가 문제된 사안이다.

나. 대상판결과 취지
원심은 담합이 성립하기 위해서는 단순한 정보교환행위가 있는 것만으로는 부족하고, 당사자 사이에 의사연결의 상호성이 인정되어야 하는데, 본건 공사가 대안입찰방식의 공사로 발주처의 정책적 판단에 따라 1개사 1공구 입찰이 권고된 점, 원고가 처음부터 8개 공구 중 자신의 회사가 상대적으로 우월한 특수한 기술력이 요구되는 4공구 입찰에 참여하기로 결정하고, 같은 공구를 희망하는 B사와 입찰공구조정을 하지 않았고, B사와의 입찰경쟁으로 인한 수주실패의 위험을 감수하면서까지 7개사와 공구분할을 합의할 필요성을 찾기 어려운 점 등을 종합하면, 공정위가 제출한 증거만으로는 원고가 본건 정보교환행위를 통하여 얻은 7개사의 정보를 토대로 7개사와 공구분할의 합의를 하였다고 인정하기에 부족하다고 판시하였고, 대상판결이 이를 수긍하였다.

 

대상판결은 정보교환을 하게 된 경위와 경쟁입찰에 이른 경위 등을 종합하여 문제된 정보교환이 실제 입찰에 미친 사정까지를 고려에 넣어 의사연결의 상호성 여부를 따졌다는데 상당한 의미가 있는 판결이라고 할 수 있다. 정보교환과 의사연결의 상호성과의 관계가 문제된 사건에 있어 의사연결의 상호성을 인정 또는 부정하는 요소로서 고려해야 할 요소가 무엇인지를 시사하는 판례로서 의의가 매우 크다. 

 


9. 시정조치 불이행으로 인한 이행강제금이 부과되기 전에 시정조치 불이행을 중단한 경우 이행강제금을 부과할 수 있는지 여부( 대법원 2019. 12. 12. 선고 2018두63563 판결)
가. 사안과 쟁점

원고는 2013년 3월경 공정위로부터 원고의 기업결합이 공정거래법 제7조 제1항에 위반된다는 이유로 피인수회사의 수신료를 일정기간 소비자물가상승률을 초과하여 인상하는 행위를 금지하는 시정조치를 받았으나 시정조치를 이행하지 아니하였다. 이에 공정위는 2016년 11월경 원고가 시정조치를 이행하지 않았다는 이유로 이행강제금 부과처분을 하였으나 2017년 10월 불이행기간 잘못 산정을 이유로 이행강제금 부과처분이 취소되었다. 원고는 2016년 11월경 이행강제금 부과처분을 하기 전에 부작위 의무를 명하는 시정조치 불이행을 중단하였다. 공정위가 판결 취지에 따라 2018년 2월경 다시 원고에게 이행강제금 부과처분을 하였고, 원심은 비록 이행강제금 부과처분 이전에 시정명령위반사실이 인정되는 이상 이행강제금 부과처분 당시에 시정조치를 이행하였다 하더라도 이행강제금 부과처분은 적법하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 

 

나. 대상판결과 취지
대법원은 이행강제금 부과처분에 관한 공정거래법 제17조의3 등 규정의 규정형식과 내용, 체계, 연혁 등을 종합적으로 고려하면, 공정거래법 제17조의3에 따른 이행강제금은 기업결합과 관련하여 종래의 과징금제도를 폐지하고, 과거의 의무위반행위에 대한 제재와 장래 의무이행의 간접강제를 통합하여 시정조치 불이행기간에 비례하여 제재금을 부과하도록 하는 제도이므로 이행강제금이 부과되기 전에 시정조치를 이행하거나 부작위 의무를 명하는 시정조치 불이행을 중단한 경우에도 과거의 시정조치 불이행 기간에 대하여 이행강제금을 부과할 수 있다는 이유로 원심 판결을 수긍하였다.


대상판결은 공정거래법 제17조의3에 규정된 이행강제금의 법적 성격을 밝힌 최초의 판례로서 의미가 있다. 다만, 대상판결에 대하여는 공정거래법에 명시적인 규정이 없는데도 불구하고 건축법, 구 국토계획법, 부동산실명법에 따른 이행강제금의 법적 성격과 달리 해석한 것은 이행강제금의 제재적 성격에 비추어 지나친 해석이라는 비판이 있다.

 

 

박해식 변호사(법무법인 율촌) 

미국변호사