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2004년 분야별 중요판례분석

[2004년 분야별 중요판례분석] 7.민사집행

윤경 부장판사 (사법연수원 교수)

1. 강제경매절차가 무효로 된 경우 민법 제578조 제1항, 제2항에 규정된 담보책임의 인정 여부(소극)
(대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결)


[판결요지]

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

[분석]

매각대금을 납부하였으나 소유권을 취득하지 못한 매수인의 구제방법은 ① 경매절차가 유효한 경우와 ② 경매절차가 유효하지 않은 경우로 나누어 보아야 한다.
경매에 관하여 매매에 관한 담보책임 규정을 적용하도록 한 것은 경매가 국가기관에 의하여 강제적으로 진행되기는 하지만 그 실질은 사법상의 매매이기 때문이고, 담보책임이 매매계약의 유효를 전제로 하여 성립하는 것처럼 경매에 있어서도 경매가 유효한 경우에만 담보책임이 성립한다. 판례도, 민법 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 매수인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없으며, 매수인은 경매채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수 없다고 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21640 판결, 1993. 5. 25. 선고 92다15574 판결).

반면, 경매절차가 무효인 경우 즉, 매각허가결정과 대금납부의 효력이 없는 경우에는 매수인이 납부한 대금은 아무런 법률상 원인이 없이 지급한 금원이므로, 매수인은 배당 전이면 집행법원에 대하여, 배당이 실시된 이후이면 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환을 구할 수 있다.

위 사안에서는 경매목적물이 당초부터 채무자의 소유에 속하지 않았던 경우에는 경매절차가 무효라고 보아 부당이득청구를 인정하였다.

2. 불법말소된 근저당권자가 다른 근저당권자에 의하여 실행된 임의경매절차의 정지를 신청할 수 있는지 여부(소극)
(대법원 2004. 8. 17.자 2004카기93 결정)

[결정요지]

확정판결 또는 이와 동일한 효력이 있는 집행권원에 기한 강제집행의 정지는 오직 강제집행에 관한 법규 중에 그에 관한 규정이 있는 경우에 한하여 가능하고, 이와 같은 규정에 의함이 없이 일반적인 가처분의 방법으로 강제집행을 정지시킨다는 것은 허용되지 아니하며, 민사집행법 제46조 제2항 소정의 강제집행에 관한 잠정처분은 청구에 관한 이의의 소가 계속중임을 요하고, 이러한 집행정지요건이 결여되었음에도 불구하고 제기된 집행정지신청은 부적법하다.

[분석]

위 사안은 불법말소된 근저당권자가 근저당권회복등기청구소송을 제기하여 1, 2심에서 승소판결을 받고, 상고심에 계류 중인 상태에서 2순위 근저당권자의 경매신청에 대한 정지를 신청한 사안이다.

근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법에 관하여, 대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결)은 “등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.”고 한다.

따라서 불법말소된 근저당권자로서는, 경매법원이 후순위 저당권자에게 먼저 배당을 하고 선순위이지만 불법말소된 근저당권자인 자신에게 배당을 하지 않은 경우 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다. 한편 불법말소된 근저당권자는 배당 전에 반드시 회복등기가 경료되어야 하는 것은 아니므로, 위 사안의 경우 제1, 2심 승소한 근저당권회복등기청구소송의 판결(상소로 미확정)을 집행법원에 제출하여 자신의 근저당권이 불법하게 말소되었음을 적극적으로 소명한다면, 경매법원에서도 우선 배당을 할 가능성이 매우 높다.

그럼에도 불구하고 위 사안의 신청인은 “담보권 실행을 위한 경매절차를 정지시키기 위하여는, 채권자를 상대로 채무부존재확인소송 또는 저당권말소청구소송을 제기하고 수소법원으로부터 경매절차의 일시 정지를 명하는 잠정처분을 받아야 한다(대법원 1977. 12. 21.자 77그6 결정, 1993. 10. 8.자 93그40 결정)”는 근거를 들면서 이 사건 신청을 하였다. 그러나 이러한 방법은 “임의경매를 신청할 수 있는 권리의 존부”를 다투는 경우에 할 수 있는 것인데, 신청인의 주장 자체에 의하더라도 경매신청인의 근저당권 자체가 잘못되었다는 것이 아니라, 자신의 저당권이 불법말소되었다는 것이므로, 위 방법을 사용할 요건에 해당하지 않는다. 근저당권이 불법말소되었다면 원고는 말소회복등기가 되지 아니한 상태에서도 그 권리를 행사할 수 있는 것이므로, 다른 채권자의 집행권원에 기한 강제집행에 의한 경매절차나 다른 근저당권자의 담보권실행을 위한 경매절차를 정지할 필요성도 인정되지 않는다. 집행을 정지하고 말소회복등기 청구소송에서 승소확정판결을 받아 회복등기를 마친 후 배당요구를 한다면 굳이 배당이의소송까지 가지 않을 수도 있겠지만, 이를 법률상의 이익이라고 할 수는 없다. 위 판결은 이 점을 들어 신청인의 위 신청을 부적법하다고 보고 있다.

3. 외국선박의 저당권자가 배당을 받기 위한 요건
(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002다25693 판결)

[판결요지]

외국선박에 대한 집행절차에서 선박에 관한 등기부초본이 현실적으로 제출되기 곤란하여 선박등기부상의 권리관계를 확인하기 어려운 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 외국선박에 대하여 선적국의 법률에 따라 저당권을 설정하고 등기(공시절차)를 갖춘 적법한 저당권자를 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제605조에서 규정하고 있는 법률상 우선변제권이 있는 채권자와 동일시할 수는 없으므로, 외국선박에 대한 집행절차에 있어서 경매개시결정등기 전에 선적국의 법률에 따라 저당권을 설정하고 등기(공시절차)를 갖춘 저당권자가 배당표 확정 이전에 이러한 사실을 입증하였다면 이러한 외국선박의 저당권자도 등기부에 기입된 선박 위의 권리자로서 배당요구와 상관없이 배당을 받을 수 있다.

[분석]

우선변제청구권이 있는 채권자 중 경매신청기입등기 전에 등기되어 있는 저당채권자는 집행법원이 경매신청시 위 규정에 따라 제출하는 선박등기부 초본에 의하여 그 권리의 존부와 액수를 알 수 있으므로 따로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 배당을 받을 수 있다.

그런데 외국선박의 경우 애초부터 대한민국에 등기부가 있을 수 없고, 외국선박에 대한 집행에는 등기부에 기입할 절차에 관한 규정도 적용하지 아니하고 있어(구 민소법 제688조 참조) 경매신청 시 선박에 관한 등기부 초본을 제출하도록 규정하고 있는 같은 법 제681조 제1항 제2호는 적용되지 아니한다고 볼 것이므로, 외국선박에 관하여 근저당권이 존재한다고 하더라도 집행법원으로서는 근저당채권자의 배당요구가 없는 한 그 채권의 존부 및 액수를 전혀 알 수 없다. 따라서 외국선박의 근저당채권자는 배당요구 없이 당연히 배당받는 자가 아니라 같은 법 제605조 제1항에 따라 낙찰기일(매각결정기일)까지 배당요구를 하여야만 배당을 받을 수 있는 것은 아닌지 의문이 든다.

이에 대하여 대법원은, ‘구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제688조(민사집행법 제186조)는 외국선박에 대한 강제집행에는 등기부에 기입할 절차에 관한 규정도 적용하지 아니한다고 규정하고 있었는바, 이는 국내에 외국선박의 등기부가 있을 수 없으므로 경매개시결정 등을 촉탁할 수 없다는 취지이지, 외국선박에 대한 집행절차에서 선박에 관한 등기부초본을 제출하도록 규정하고 있는 같은 법 제681조 제1항 제2호의 적용을 배제하는 근거가 될 수는 없을 뿐만 아니라, 외국선박에 대한 집행절차에서 선박에 관한 등기부초본이 현실적으로 제출되기 곤란하여 선박등기부상의 권리관계를 확인하기 어려운 사정이 있다고 하더라도, 이러한 사정만으로 외국선박에 대하여 선적국의 법률에 따라 저당권을 설정하고 등기(공시절차)를 갖춘 적법한 저당권자를 같은 법 제605조에서 규정하고 있는 법률상 우선변제권이 있는 채권자와 동일시할 수는 없으므로, 외국선박에 대한 집행절차에 있어서 경매개시결정등기 전에 선적국의 법률에 따라 저당권을 설정하고 등기(공시절차)를 갖춘 저당권자가 배당표 확정 이전에 이러한 사실을 입증하였다면 이러한 외국선박의 저당권자도 등기부에 기입된 선박 위의 권리자로서 배당요구와 상관없이 배당을 받을 수 있다.’고 한다.

즉 대법원은, 민사집행법 제186조(구 민사소송법 제688조)의 적용범위에 관하여 “외국선박의 집행에 있어서 등기를 전제로 한 규정은 모두 적용되지 않는다”는 견해를 배척하고, “외국선박의 집행에 있어서는 배제되는 것은 등기촉탁에 관한 규정만이다.”는 견해를 채택한 것이다.

4. 계속적 수입채권인 장래의 채권에 관하여 다수의 압류 및 전부명령이 발해진 경우 압류의 경합 여부(소극) 및 후행 전부채권자에게 이전되는 피압류채권의 범위
(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다29354 판결)


[판결요지]

장래의 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 확정되면 그 부분 피압류채권은 이미 전부채권자에게 이전된 것이므로 그 이후 동일한 장래의 채권에 관하여 다시 압류 및 전부명령이 발하여졌다고 하더라도 압류의 경합은 생기지 않고, 다만 장래의 채권 중 선행 전부채권자에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 해당 부분 피압류채권이 후행 전부채권자에게 이전된다.

[분석]

판례는 교육공무원에게 지급되는 장래의 봉급(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 판결), 퇴직금(대법원 1975. 7. 22. 선고 74다1840 판결), 합자회사의 유한책임사원에 대한 지분환급채권(대법원 1978. 10. 31. 선고 78다1290 판결), 사업인정 고시 후 수용재결 이전 단계에 있는 피수용자의 손실보상금 채권(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다22062 판결) 등 장래의 채권에 관하여 피전부적격을 인정하고 있다.

장래의 채권의 경우에도 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때 전부명령의 효력이 발생하는 것이고(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 2000. 4. 21. 선고 99다70716 판결, 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결, 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결), 그 존부 및 범위가 불확실했던 장래의 채권이 나중에 확정된 때에 비로소 전부명령의 효력이 발생하는 것은 아니다. 이와 같이 장래의 채권의 경우에도 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때 전부명령의 효력이 발생하여 권리이전효, 변제효가 생기게 되는데, 나중에 장래의 채권이 전부 또는 일부가 존재하지 아니한 것으로 밝혀질 경우의 법률관계에 관하여, ① 이미 발생한 집행채권 소멸의 효과에는 영향을 미치지 않고 전부채권자는 채무자를 상대로 부당이득반환에 관한 집행권원을 얻어 강제집행을 하여야 한다는 견해(즉 일반적인 경우와 마찬가지로 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권의 이전과 집행채권의 소멸이라는 효력이 발생한다. 전부된 채권의 전부나 일부가 존재하지 않는 것으로 확정되더라도 전부명령 송달 당시 존재하지 않았다거나 그 당시로 소급하여 소멸하는 경우가 아니라면 그러한 채권 부존재의 사정은 이미 발생한 집행채권 소멸의 효과에는 영향을 미치지 아니한다. 다만 채무자는 전부채권자에 대한 관계에 있어서 부당이득한 것이 되므로 전부채권자는 채무자를 상대로 부당이득반환청구권에 관한 새로운 집행권원을 얻어 강제집행을 하여야 한다.)와 ② 그러한 경우 전부명령은 소급적으로 효력이 없게 되고 따라서 집행채권자는 기존의 채무명의로 다시 강제집행을 할 수 있다는 견해(즉 전부명령이 확정되면 전부명령이 송달된 때에 소급하여 집행채권 소멸의 효과가 나타나지만, 그 후 전부된 채권의 전부나 일부가 부존재하는 것으로 확정되면 그 부존재하는 부분에 대한 전부명령은 민사집행법 제231조 단서에 의하여 소급적으로 효력이 없게 되고 따라서 집행채권자는 기존의 채무명의로 다시 채무자의 재산에 대하여 강제집행할 수 있다.) 등이 대립된다. 판례는 후자의 견해를 취하고 있다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결 등).

한편 장래의 채권에 관하여 수개의 전부명령이 있는 경우 각 전부명령은 송달시를 기준으로 할 때 압류의 경합이 없어 각각의 전부명령은 유효하지만, 이 경우 각 전부채권자간의 우열을 인정할 것인가에 관하여 다음과 같은 세 가지 견해가 있다. ① 불평등설(송달시기준설)은, “나중에 송달된 전부명령은 먼저 송달된 전부명령의 피전부금액을 제외한 나머지에 대하여 발하여진 것이므로 확정된 피전부채권을 먼저 송달된 전부명령의 전부채권자 몫으로 우선적으로 충당하고 나머지가 있어야 나중에 송달된 전부명령의 전부채권자 몫으로 충당할 수 있다.”는 견해이고, ② 평등설 중 전액설은, “전부명령 송달시에 압류의 경합이 없어 각 전부명령이 유효하다고 보는 이상 전부명령의 효력발생으로 집행채권이 소멸함과 동시에 집행채권과 동일한 금액의 피전부채권이 각 전부채권자에게 확정적으로 이전되었으므로 각 전부채권자는 확정된 피전부채권액의 범위 안에서 자신의 전부명령 금액 전부에 대하여 각기 지급을 청구할 수 있다.”는 견해이고, ③ 평등설 중 안분설은, “각 전부채권자는 확정된 피전부채권액을 각 전부명령의 피전부금액의 비율에 따라 안분한 금액을 청구할 수 있다.”는 견해이다.

그런데, 대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결은 전액설을 취하고 있다. 장래의 불확정채권에 대한 전부명령도 그 송달시에 압류의 경합이 없으면 유효하고 또 그 송달시에 효력이 발행한다고 보는 이상 피전부채권의 확정 전이라도 전부명령의 송달로써 이미 집행채권이 소멸함과 동시에 집행채권과 동일한 금액의 피전부채권이 각 전부채권자에게 확정적으로 이전되었으므로 각 전부채권자는 확정된 피전부채권액의 범위 안에서 자신의 전부명령 금액 전부에 대하여 각기 지급을 청구할 수 있다고 한다. 위 판례의 입장에 의하면, 송달시에 압류의 경합이 없어 각 전부명령이 유효하다고 하는 이상 상호간에 우열은 없는 것인데, 유효했던 전부명령이 송달의 선후에 의하여 다시 우열이 가려진다고 볼 수는 없는 점에서 불평등설은 부당하고, 또 그 전액에 대하여 이미 효력이 발생한 전부명령이 다른 전부명령이 있다는 이유만으로 그 전부되는 금액이 사후적으로 안분한 금액으로 줄어든다는 것도 일관성이 없으므로 안분설도 부당하다고 보고 있다. 그런데, 전액설에 의하면, 여러 명의 전부채권자가 제3채무자에 대하여 각각 청구권이 있으므로 제3채무자로서는 중복으로 변제를 청구당하고 집행을 당할 우려가 있는바, 이를 해결하기 위하여 대법원은 그 채권양도통지와 가압류결정이 동시에 도달한 경우에 관한 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 판결의 이론을 그대로 끌어다 쓰고 있다. 그 결과 제3채무자로서는 전부채권자 중 누구에게라도 그 채무 전액을 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되며, 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로, 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다(전부채권자 사이에서 안분을 어떻게 하여야 하는지에 관하여는 아무런 언급이 없다).

반면에 위 2004다29354 판결은 송달시기준설을 취하고 있는 것처럼 보인다. 하지만 두 판결의 사안은 다소 다르다. 전자(2004다29354 판결)는 계속적 수입채권이라서 점차 증가하는 장래의 채권인 반면, 후자(98다15439 판결)는 임대보증금반환채권이라서 임료 등의 공제로 인하여 점차 줄어드는 장래의 채권이다. 즉 위 2004다29354 판결을 전액설에 의하여 설명하는 것도 가능하다.

5. 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 그 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출한 경우, 항고법원이 취하여야 할 조치
(대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정)


[결정요지]

채권압류 및 전부명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당하는 것이므로, 채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후, 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 한다.

[분석]

전부명령을 발령함에 있어 집행법원이 스스로 조사하여 준수할 사항의 흠결에 관한 것, 즉 채권압류 자체의 무효나 취소 또는 권면액의 흠결이나 압류의 경합과 같은 전부명령 고유의 무효나 취소사유 등이 즉시항고사유가 된다. 하지만 집행채권이 변제 등에 의하여 소멸되었다거나, 피전부채권이 존재하지 않는다는 등의 실체에 관한 사유는 전부명령에 대한 불복의 사유가 되지 않는다는 것이 확립된 판례이다(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 94마543 결정, 1994. 11. 10.자 94마1681, 94마1682 결정, 1996. 11. 25.자 95마601, 602 결정 등 참조).

항고법원에 집행정지서면이 제출되어 항고에 관한 재판이 정지된 상태에서 집행취소서면이 제출된 경우 집행법원의 집행취소결정 여부를 불문하고 곧바로 항고법원이 전부명령을 취소하는 결정을 할 수 있다(대법원 2004. 1. 29.자 2003마1492 결정, 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정). 항고법원에 집행정지서면의 제출이 없이 곧바로 집행취소서면이 제출된 경우, 판례는 전부명령에 대한 재항고 이후 채무자가 청구이의의 소에서 승소확정판결을 받고 그 정본을 대법원에 제출한 사안에서 강제집행을 불허한다는 내용의 확정판결 정본이 제출된 경우에는 채권압류 및 전부명령은 취소되어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1999. 7. 23.자 99마1955,1956 결정).

대상판결은 이러한 판례의 태도에 비추어 가집행선고부 판결에 기한 전부명령 발령 후 가집행을 선고한 판결을 취소한 상소심의 판결정본(민사집행법 제49조 제1호 소정의 집행취소서류에 해당)이 제출된 경우에는 항고심으로서는 특별한 사정이 없는 한 전부명령을 취소하여야 한다고 보았다. 원심은, “채권압류 및 전부명령에서 실제로 채무자가 제3채무자에게 압류 및 전부명령의 대상이 되는 채권을 가지고 있는지 여부는 따질 필요가 없는 것이므로 그 집행채권의 소멸 또는 소멸가능성이 있다는 사유는 즉시항고사유가 되지 못한다.”는 대법원 1994. 11. 10.자 94마1681 결정을 들고 있으나, 대상판결의 사안에서 항고인의 항고사유는 자신에 대한 가집행선고부 판결이 항소심에서 취소될 것이라는 것이므로 이는 집행채권이 소멸할 것이라는 주장에 불과한 것이 아니라, 강제집행의 전제가 된 가집행선고부판결이 취소되어 집행력있는 집행권원 자체가 소멸될 것이라는 주장이고, 항고심결정전까지 결국 집행권원이 소멸되었음을 소명되었으므로, 위 94마1681 결정과는 사안을 달리한다.
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